批准解除行政协议的行为一般不属于复议受理范围

◎ 文 《法人》特约撰稿 张志毅

公司在从事土地开发等商业运作时，一定程度上会受到行政管理等公权力因素所施加的影响。在此过程中可能也会涉及到行政协议难以履行、需要变更或解除等诸多现实问题。特别是新的行政诉讼法将行政协议纳入到行政诉讼受案范围之内后，社会各界对于行政协议的关注度大幅提升。在行政诉讼法中，将上下级之间的层级监督行为直接排除在受案范围之内，也就意味着上级行政机关针对行政协议的审核、批准行为，不是行政诉讼的受案范围。那么相关的审核、批准行为是否属于行政复议受理范围，相关法律并未作出明确规定，故需要我们结合实际情况进一步厘清这一问题。

《行政复议实施条例》第十三条对具体行政行为经过上级机关批准之后，如何确定行政复议的被申请人作出了明确规定。但是行政协议并非《行政复议实施条例》中所规定的“具体行政行为”，那么，对于行政协议的批准行为是否可以套用上述精神纳入行政复议审查范围？则是需要我们予以关注的重点问题。具体而言，目前行政复议法虽尚未明确规定上下级行政机关之间的层级监督行为不在行政复议的受理范围之内，但是，2018年2月8日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第八项，明确规定了上下行政机关的层级监督行为不在行政诉讼的受案范围之内。这也就表明，对于行政协议的批准行为属于上下级行政机关之间的层级监督行为，是不属于行政诉讼的受案范围的。在层级监督的问题上，行政诉讼与行政复议的原理是相通的。因此对于行政协议的批准行为，一般可以视为上下级行政机关之间的层级监督，具有明显的内部性，不属于行政复议的受案范围。

基本案情

2009年12月25日，上海某公司与上海市闵行区规土局签订了《上海市国有建设用地使用权出让合同》，取得吴泾镇工-72号地块的国有建设用地使用权，土地用途是工业，出让金额是13200万元，合同约定开竣工时间为2010年12月25日之前动工建设，并在2013年12月25日前竣工。2011年8月15日，该公司又与闵行区规土局签订了《补充出让合同》，调整开工日期为2011年12月25日，竣工日期为2014年12月25日。

由于涉案土地在化工污染区，上海市在全市层面要进行规划控制，故2011年9月2日上海市规土局下发沪规土资详（2011）705号文，暂停了吴泾工业区及周边地块规划和土地审批工作。截至目前该地块仍无法继续开发。考虑到该地块仍将长期处于规划控制状态，企业已不能按照出让合同约定的土地使用条件如期进行开发建设，合同目的不能实现。经报上海市闵行区人民政府批准，2015年10月21日，闵行区规土局向该公司作出《解除合同通知》，解除上述两个合同。

其后的2015年10月27日，上海市闵行区人民政府向闵行区规土局发出《抄告单》，内容是“闵行区规土局：你局关于某公司涉案地块闲置土地处置方案的请示收悉，经区政府常务会议审议通过，原则同意解除合同、收回涉案地块土地使用权，由你局严格按照规范程序操作。后续补偿事宜由你局会同区土地储备中心予以落实。”

2015年12月8日，该公司向上海市政府提出行政复议申请，请求撤销经闵行区政府批准的《解除合同通知》。经法院释明后，该公司变更其复议请求为：“请求撤销被申请人闵行区政府作出的同意闵行区规土局解除土地出让合同、收回土地使用权的批准行为。”上海市政府以该批准行为并未发生对外法律效力，亦未对申请人的权利义务产生影响，而只是行政机关上下级之间的内部行为，闵行区政府作出的《抄告单》系批准行为不属于行政复议受案范围为由，作出驳回该公司复议申请的决定。该公司不服，又向人民法院提起诉讼，请求撤销上述驳回复议申请决定。

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裁判结果

上海市第三中级人民法院一审审理后认为，该公司的复议申请，明确指向闵行区政府作出的同意闵行规土局解除土地出让合同、收回土地使用权的批准行为。就其性质而言，该批准行为只是闵行区政府抄告闵行规土局，并抄送其他部门的内部办理意见，并不直接对外发生法律效力。

因此，上海市政府受理后经审查认定，该公司申请行政复议的批准行为（抄告单）只是行政机关上下级之间的内部行为，并非法律、法规、规章规定的法定批准行为，不构成《复议实施条例》第十三条规定的情形，该公司的申请不属于行政复议的范围，判决驳回该公司的诉讼请求。该案后经过上海市高级人民法院二审，以及最高人民法院再审立案审查，均肯定了一审法院的处理结果。

评析意见

本案涉及到的是对于行政协议的批准行为是否属于行政复议的受理范围的问题。行政协议往往数额较大、涉及面较广，在履行、解除过程中也会涉及到上级行政机关的权力行使。本案以上级机关对行政协议的批准行为属于上下级之间的层级监督关系为由排除在行政复议的受理范围，对于未来的裁判具有一定的指引性作用。在此，笔者从以下三个方面，详细论述：

首先，目前行政协议本身并非行政复议受理范围。随着新修改的行政诉讼法将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围之后，如果行政协议的相对人对于行政机关不履行、未按约定履行或者单方变更、解除行政协议的行为不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。但不能通过申请行政复议的方式来维护自身合法权益。

行政复议法第二条规定了只有在具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情况下，行政机关才可以适用行政复议法的相关规定作出处理。但是，经过行政协议相对人与行政机关协商一致所达成的行政协议，并非典型意义上的具体行政行为，故行政协议显然不适用该条规定。

对此，国务院法制办在《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受案范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕886号）中，明确了政府特许经营协议等协议争议，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。因此，就行政协议本身而言，目前并不属于行政复议的受理范围。

其次，如果有关行政协议的履行、解除等事宜经过了上级行政机关的审核批准，该批准行为是否属于行政复议受理范围？就本案而言，答案是否定的。虽然在行政复议法中对该问题没有作出明确性的规定，但我们可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第八项规定，“上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为”不属于行政诉讼受案范围。因为对于批准解除行政协议的行为，往往具有明显的内部性，不会对行政协议相对人的实体权益产生法律上的影响，以属于层级监督的行为为由排除在行政诉讼受案范围具有合理性。同样，在行政复议环节，基于行政协议本身不是复议范围的背景，将此类批准行为视为层级监督不纳入行政复议受理范围亦具有合理性。

就本案而言，涉案批准行为只是闵行区政府以抄告单形式向闵行规土局发出，并抄送其他部门的内部办理意见，并不直接对外发生法律效力。因此，上海市政府受理后经审查认定，某公司申请行政复议的批准行为（抄告单），只是行政机关上下级之间的内部行为，并非法律、法规、规章规定的法定批准行为，不构成《复议实施条例》第十三条规定的情形。因此，该公司的申请不属于行政复议的范围。

最后，需要说明的一点就是并非所有上下级行政机关之间的批准行为，皆不可复议或者不可诉讼。《复议实施条例》第十三条规定了“下级机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”该规定明确了具体行政行为在经过上级机关批准之后，一旦发生行政复议的情形，该批准机关就要成为行政复议中的被申请人；而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十九条规定了“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”由此可见，在一定的条件下，上下级行政机关之间的批准行为是可以复议或者诉讼的。一个重要的考虑因素就是，这种行为是否外化并对当事人的权利义务在法律上产生实际影响。

上述案例中，对于解除协议的批准形式，表现形式为闵行区政府给闵行规土局的抄告单，具有典型的内部性。但如果是直接向某公司作出，那就不排除闵行区政府直接成为复议被申请人或者行政诉讼的被告的可能了。因为这种批准行为产生了外化效果。同时，就某公司的权利救济的便捷性而言，直接以作为签订合同的一方主体和作出《解除合同通知》的主体的闵行区规土局作为被告提起行政诉讼，应该更有利于其权利的保护。而其以上海市政府为复议被申请人提起行政复议，增大了行政成本和程序之累。