论表见代理中本人可归责性的认定标准

孙 毅

一、问题提出

表见代理作为无权代理的特殊形式，要求无权代理人代理权外观的形成，本人具有可归责性。此时相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权，法律应当对该信赖利益予以保护，发生等同于有权代理的效果。学界对表见代理争议最大的问题在于：本人可归责性的判断，究竟该坚持怎样的标准？由此引发了就本人可归责性内涵的讨论，目前主要形成三种学说，即过错原则、关联主义原则和风险主义原则。但无论是哪种学说，都是在不同视角下对可归责性内涵进行的理论分析。实践中具体采用哪种标准更为合适，便是笔者主要探讨的内容。

二、认定检讨：表见代理之构成要件梳理

表见代理，是指本来属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的表象，致使相对人有理由相信代理人有代理权而与其实施法律行为，法律使之发生同有权代理相同效果的法律制度[1]。表见代理虽无真实授权，却有外表权利，符合代理的一般特征，具有代理的实质效力[2]。若认定本人具有可归责性，前提是代理人的行为构成表见代理。在探讨被代理人即本人的可归责性之前，首先应对表见代理的构成要件进行简要梳理。一般认为，表见代理应包含如下要件。

(一)代理人没有代理权

表见代理的实质还是无权代理，自然以代理人没有代理权限为必要条件。没有代理权限的原因可以有很多，如代理人自始没有代理权、代理权终止后代理人仍然实施代理行为、代理人超越代理权限等。但无论是哪种形式，代理人均没有得到被代理人的意定授权。

(二)相对人有理由相信代理人有代理权

代理人虽属无权代理，但应具有权利外观，以产生一种表象，即代理人已被授予代理权，他是“有权代理”。此处相对人的“有理由”相信代理人具有代理权，应当是合理可期待的，即站在一个客观理性第三人视角考虑，相对人相信行为人有代理权，是合情合理的。

(三)相对人主观善意且无过失

表见代理从本人角度来讲，发生的是同有权代理一样的效果，即本人需要就表见代理行为承担法律上的后果。法律在对本人苛以较重义务的同时，也对相对人的主观状态提出了较高要求。就“主观善意”而言，要求相对人一侧主观上不知或不应当知道行为人没有代理权；就“无过失”而言，是指相对人对此处的不知或不应知，尽到了交易上的注意义务，没有一般过失，更不存在重大过失。这两点需同时满足，均是认定表见代理的外在要求。

(四)代理权限外观形成本人具有可归责性

本人具有可归责性是指，本人应当或已经预见到他人可能会以自己的名义从事某种法律行为，并且相对人可能对他人具有代理权的权利外观产生积极信赖，但本人并没有设法避免此类信赖利益的发生，因此需承担的某种不利益[3]。在这里，本人承担的是一种不真正义务，应对该义务的违反承担法律责任。笔者认为，本人可归责仅是一种事实评价，是从结果角度出发认定本人应当承担责任的一种价值判断，不代表本人一定具有过失，有时可能与过失无关。

三、学术争论：理论观点之评析

就本人可归责性内涵方面，传统民法坚持过错原则下的单一要件说和双重要件说。也有学者主张，以本人行为与表见外观形成具有客观关联性，作为表见代理中可归责性的认定原因；或考虑本人从事某种风险活动，导致他人权利外观的形成，因此作为归责基础。目前主要形成三种不同学说，即过错原则、关联主义原则和风险主义原则。

(一)过错原则

本人可归责性的构成，以是否要求本人具有过失为标准，又可再分为单一要件说和双重要件说。

单一要件说认为，相对人善意且无过失是表见代理成立的唯一特殊要件，侧重保护交易安全和善意第三人的信赖利益。此种观点主张，表见代理之成立，只要代理人具有相对人可以信赖的权利外观即可，不要求本人主观上有故意过失，本人便需要承担同有权代理相同的法律效果。

双重要件说侧重保护本人利益，认为表见代理之成立要同时具备如下两个方面：(1)代理人的权利外观因本人过失形成；(2)相对人主观善意且无过失[4]。两种不同学说最大区别在于，是否将本人过失单列出来作为可归责性构成要件之一。显然，双重要件学说比单一要件说更加强调是因本人的过失导致可归责性的发生，认定表见代理也更为严苛。

笔者认为，单一要件说，确实有利于保护交易安全和善意相对人的合理信赖，但同时体现出不足之处：过分主张维护相对人的利益而置本人利益不顾，会使本人利益始终处于不确定的风险当中，本人可能在完全没有预料的情况下，就要对表见代理的相对人承担责任，这样的结论并不合理，显然与法律所追求的责任自负、公平原则相违背。被代理人对行为人的无权代理没有任何过错却要承担责任，无疑是对私法自治原则的破坏[5]。

双重要件说相比单一要件说前进一步，要求本人就无权代理人代理外观的形成具有主观过错，本人主观过错是可归责事由的基础。这样确实平衡了本人与第三人的利益，但其局限之处也很明显：该证明责任属于积极的法律事实，应当由主张被代理人具有过错的相对人一侧承担证明责任。相对人需举证证明本人具有过错，导致举证负担加重，又限缩了表见代理的适用范围。若相对人举证不能，需承担举证不能的法律后果，有损害无法救济之风险发生，这样的结论显然也不合适。

由此可见，在过错原则的范围内，两种学说主张都有自身一定的局限性，特别是在本人无过错层面，二者均没有一个很好的解决方案。如果将本人主观过错作为表见代理的构成要件之一，就相对人一侧而言，要承担较重的举证责任；就本人一侧而言也会绞尽脑汁地证明自己没有过错。一旦本人是否具有过错无法证实，在证明上便推知为没有过错，因不符合表见代理的相关构成要件，即使是相对人已经具有合理信赖，也会因本人没有过错而不能依据表见代理之相关规定请求本人承担责任，只能请求无权代理人承担履行责任或赔偿损失，这显然与设立表见代理制度宗旨和目的不符。通过上述分析可知，过错原则并不能很好地作为认定本人是否具有可归责性的方式。

(二)关联主义原则

关联原则，又称诱因原则，其主张表见代理的成立需要考虑无权代理人权利外观的形成，与被代理人本人是否具有某种关联。无权代理人具有代理权的权利表象与本人的某种行为具有关联性。持此观点的学者认为，相对人就代理人具有代理权的合理信赖，建立在代理人与本人的某种“关联”上。因此，该原则的认定立场不考虑本人主观是否具有过错，只要在客观情事方面，表见代理人的代理外观形成与本人具有某种关联即可，其强调信赖事实的发生或存在信赖保护，受不利影响一方言行导致[6]。至于如何确定与本人有关联，应就个案的具体情况判断。

笔者认为，关联原则跳出了传统依据过错认定可归责性的范围，这是其值得肯定之处。本人的可归责性和本人的过错并不等同，本人的过错只是可归责性的一个方面的因素，没有过错并不必然意味着其没有可归责性。但关联原则最大的不足之处在于适用具体情形不够明确，可能引发表见代理适用过于宽泛或过于随意之风险。表见代理中的本人和无权代理人，不可能毫无关联，在任何一类可能构成表见代理的情事当中，本人与代理人或多或少都会具有一定的社会关系来支撑相对人的合理信赖。但本人与代理人的关系究竟该如何把握，却是适用上的难题。因此，适用关联主义原则没有一个具体确定可行的标准，也可能引发“同案不同判”的尴尬境地。

通过上述分析可知，关联主义原则也有自身局限之处，在确定表见代理构成要件时，不能作为论证本人具有可归责性的有力事由。

(三)风险主义原则

风险主义原则主张，表见代理的成立需要考虑代理权外观的形成是否由被代理人可控制的风险范围内的因素造成[7]。此处归责并非源于过错，而是对自己风险领域的控制。本人可以不履行此种注意，但不履行此种注意可能会对其造成不利后果，此处的归责基础为本人对不真正义务的违反。

现代社会是一个风险社会，在一个主要由陌生人组成的社会群体中，产生风险的可能要远多于传统社会。例如个人身份信息被盗用、错误之意思表示等风险发生，均在所难免。若依据风险原则来判断，由哪一方承担风险所造成的不利事实，可能更符合民法的公平理念。对于该原则，主要从如下几个方面予以考虑：(1)被代理人一侧是否制造了不必要的风险；(2)被代理人和相对人相比，谁更能控制引发表见代理的外观表象产生；(3)由哪一方承担风险更符合公平原则。

对比过错原则和关联主义原则，笔者对风险主义原则持肯定态度。以风险原则作为本人可归责性的内涵，有利于实现本人与相对人之间价值平衡的问题，使本人的可归责性保持弹性，更符合现代社会的整体形势。依据要件(1)，先看本人是否制造了不必要的风险。例如本人擅自将公章借给他人，由此他人产生表见外观，就该权利外观形成，其风险产生完全可归属于本人一侧。要件(2)中，如果该表见外观之形成本人更容易控制，那么归责于本人便具有合理事由。例如本人作出有瑕疵的授权意思表示，因为只有本人才有机会控制此类风险的发生，对此应负注意义务，若本人疏于管理而导致表见代理外观形成，就其风险控制范围内所发生的后果，承担相应责任是合适的。最后要件(3)中，若适用要件(1)和要件(2)难以得出结论，可基于公平原则在当事人之间分配风险，此处便涉及了民法中基本的价值衡量。例如本人的雇员代表本人进行代理行为的，纵使该雇员无代理权限，但相对人基于该雇员身份的信赖，善意相信其具有代理权。在此种情况下，认定本人承担代理责任往往更合适。本人从雇佣雇员中获得利益，相应也需承担风险，根据获得利益与风险负担相一致原则，认定本人承担责任更具有说服力。风险原则下的被代理人的可归责性具有程度之纬，相对人的合理信赖也有程度之纬，信赖合理性之判断，不是或有或无的问题，而是程度的问题。个案中相对人信赖的合理性，必然是以一定的程度表现出来。表见代理的导向就是在无权代理人具有代理权外观的情形下，通过衡量被代理人和第三人的双方利益，来保护更无辜或者利益更大的一方。第三人基于无代理权人的代理权外观而得到保护，体现了法律对无辜第三人因为信赖代理权外观而产生的利益的保护。

由上述分析可知，风险原则的认定系事实判断和价值判断相结合得出结论的过程。也有学者指出，以风险主义原则作为本人可归责性的判断标准，会有难以区分、难以捉摸、难以认定之风险，最终避免不了“酌情裁判”之肆意，对私法自治原则造成重大妨碍[8]。笔者对此持否定态度。诚然，民法中很多具体问题，例如要约与承诺、民事行为能力、同时履行抗辩权等，都可以通过一系列相对精确的制度框架来加以认定规范，但代理制度未必可用同样的方式解决。在风险主义原则下，是否构成表见代理，是否应保护善意相对人的合理信赖，很多时候需结合具体交易场景进行一种价值衡量。从某种意义上讲，风险主义原则作为一种相对抽象的认定标准，更符合表见代理制度本身的安排。以相对抽象化的判断标准来作为认定本人可归责性的基础，可以在认定案件事实的基础上，给予法官更多自由裁量的尺度和空间。

四、比较研究：大陆、英美法系之表见代理

就表见代理构成要件及其内涵规定，大陆法系与英美法系的规定不尽相同：大陆法系倾向于从信赖利益的角度出发来论述表见代理，英美法系则是确立“不容否认的代理”这一理论来加以规范。

(一)大陆法系

现代代理制度的产生发展源于德国。作为大陆法系的代表国家，《德国民法典》第171—173条规定了表见代理的具体制度。若本人知道另外一个人正以他的名义为某项代理行为，而本人对此听之任之的，对此适用有关代理权错误公示的规定，本人即负授权之责[9]。由此可知，德国法中对表见代理的认定需满足如下要件：(1)本人就他人为代理法律行为的事实主观明知或应知；(2)相对人善意且无过失。德国通说认为，此系基于权利外观形成的表见代理之保护，该代理类似于一种容忍的代理。本人可归责性在于，对明知他人可能以自己名义从事代理法律行为的，其不作为对相对人的信赖构成了影响，注意义务之违反是造就表象代理权的根源。德国法中基于法律外观保护所产生的表见代理，在相对人信赖利益与本人利益之间，更加倾向保护相对人的合理信赖，避免减少交易上的不确定性。本人应对自己的行为可能造成的影响负一定的注意义务，该义务之违反是可归责性的原因。

(二)英美法系

英美法系国家中没有“表见代理”这一概念，与之类似的是“不容否认代理制度”的规定，又称禁反言的代理。不容否认代理制度要求，若相对人是基于本人表面授权与代理人进行法律行为，则本人需要承认这种代理行为是有效的，不能否定代理后果的发生。在这里，表面授权是指本人就无权代理之事实，具有承诺同意之假象，以致相对人具有这样一种合理信赖，即代理人已经被授予了代理权限。不容否认的代理构成要件是：(1)有本人外在授予代理权的声明；(2)第三人合理信赖该声明；(3)第三人的法律地位已发生变化。

在英美法系中，不容否认代理制度更多关注代理人的权利外观与相对人合理信赖的保护。若代理人客观上表现出权利外观的存在，且该权利外观的存在是因可归责于本人的事由发生，即使当事人之间并不存在授权关系，法律也会基于保护相对人利益的考量，认定此时发生同有权代理等同的效果。代理在众多领域被视为一种交易机制，无论是事实行为还是侵权行为均承认适用代理制度，有关第三人信赖保护在衡平法层面得到了较好处置[10]。如前文述，无论是大陆法系还是英美法系，对表见代理制度之构架，都是基于本国实际而采取的不同架构，但共同之处在于：基于本人作为或不作为的因素，导致无权代理人权利外观形成，而对本人来讲，规避该表见代理外观的形成却很容易，法律基于公平诚信的考量，规定由本人承受代理之责，立法天平更多向善意且无过失的相对人一侧倾斜。由此可知，确认表见代理的意义在于，使个人权利的静态安全与社会交易的动态安全得到合理协调，既保护了善意第三人的信赖利益，也保护了交易安全。因此，对本人可归责性的内涵探讨，既要掌握共识，也要了解差异，以期从实践角度出发，构建符合基本国情的法律制度。

五、结语

表见代理之构成，本人将受到其意思之外的约束，若要求本人承担代理责任，当然需要本人一侧可归责事由的支持。可归责性的内涵，主要涉及民法中的合理信赖、交易安全、善意保护等问题。在判断是否具有可归责的问题上，有时更多是一种价值判断。我国法律并没有直接规定表见代理中本人需有可归责性，这是通过学理解释对法律适用本身进行的补充。本人可归责性作为表见代理中最富有争议的要件。笔者认为，我们应从实践中认定表见代理可能出现的各种争议，结合理论分析得出解决方案。理论与实践应当紧密结合，让问题的解决不仅联系理论，更切合实际。