大数据“杀熟”的行为定性及消费者权利救济

(长春理工大学 吉林 长春 130051)

一、大数据“杀熟”的行为定性

(一)大数据“杀熟”的定义

本研究认为，大数据“杀熟”是经营者通过互联网技术收集用户的个人信息数据，就同一产品或服务向老用户收取高于新用户的费用的行为。一般来说，相对于传统经济中的“杀熟”而言，大数据“杀熟”的对象一般为频繁在同一平台上重复消费的老客户，他们与经营者之间“熟而不识”，主要是基于对经营者的消费选择路径依赖，区别于传统“杀熟”的“熟识之人”。

(二)大数据“杀熟”的表现形式

根据媒体报道出的大数据“杀熟”方式来看,大数据“杀熟”的形式包括但不限于以下几种表现形式:(1)经营者运用大数据分析用户的消费习惯、收入水平、价格耐承受能力等信息对该用户进行画像,区别定价。(2)根据用户所处地区以及经常光顾的场所进行区别定价。(3)根据不同用户所使用的设备不同进行区别定价。

二、大数据“杀熟”的行为定性

(一)大数据“杀熟”仅构成经济学意义上的“价格歧视”

根据高鸿业《西方经济学(微观部分)》的描述，价格歧视共分为三级：一级价格歧视又称完全价格歧视(perfect discrimination)，即销售者为每一位顾客及其所购买的每一单位商品制定不同的价格，因此获取所有的消费者剩余。二级价格歧视(second-degree price discrimination)，即销售者对购买者偏好的多样性有所了解，但是不能观察到每一位特定顾客的特性。从购买者的角度看，存在自我选择机制(self-selection)。三级价格歧视(third-degree price discrimination)或称作信号选择(selection by indicators)，即有时企业拥有关于顾客的信息，特别是关于顾客愿意支付的价格的信息。如果购买者的特性是可以观察到的，那么销售者就可以制定不同的价格，此时，价格就可以看作购买者特性的函数。三级价格歧视是最普遍的价格歧视形式。

我国《反垄断法》第十七条第一款(六)项规定了“价格歧视”的认定标准，但针对的主体是“具有市场支配地位的经营者”。而本研究所探讨的价格歧视并非只能由“具有市场支配地位者”实施，每个经营者无论大小都有可能对消费者实施价格歧视。而我国目前现行的法律规定中并未规定针对不具有市场支配地位的经营者对消费者个人产生的价格差异应如何认定，所以本研究认为，大数据“杀熟”现象仅构成经济学意义上的价格歧视。

(二)大数据“杀熟”侵犯了消费者的合法权益

1.大数据“杀熟”侵犯了消费者的公平交易权及知悉真情权

《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第十条规定了消费者的公平交易权，具体体现为：①消费者有权要求经营者提供质量符合法律规定或者合同约定的商品和服务；②商品和服务的价格应合理，经营者对商品和服务的定价应当符合国家规定，不得谋取暴利，损害消费者利益；③经营者对所提供的商品和服务应当计量正确，以维护消费者的权益；④消费者有权拒绝经营者的强制交易。

同时，新修订的《消法》第八条对消费者的知悉真情权亦即消费者了解商品和服务的权利所做了规定。作为消费者的法定权利之一，在进行消费之前，消费者有权知悉与其消费有关的商品和服务的相关信息，有充分的了解才有正确的判断，才能进行辨别和选择。消费者知情权的行使要求经营者不仅要提供商品和服务的相关信息，而且要提供真实可靠的信息。

大数据“杀熟”建立在分析消费者个人网络购物偏好的基础上，在消费者的消费过程中利用客户对其的信任和双方之间的信息不对称，就同一商品或服务向该消费者索取高于新用户的售价，且售价差别并未反映成本差别。据此，经营者利用消费者在交易过程中由于信息不对称等情况所导致的弱势地位，对消费者隐瞒价格的真实情况的行为，侵犯了消费者的公平交易权和知悉真情权。

另外，根据《消法》第八条及第二十条规定，只要是足以影响到消费者是否购买、如何购买等与商品或服务有关的真实情况，消费者就有权了解，其中价格是实现商品交易的关键。而在大数据“杀熟”中，消费者难以知悉商品或服务的真实价格，其看到的只能是经营者通过对其个人信息的分析后专门为其划定的、令其支付金额最多的价格，严重侵犯了消费者的知情权。

2.大数据“杀熟”侵犯了消费者的个人隐私权

首先，在大数据“杀熟”中，经营主体本应仅是用户信息的记录者，却通过收集并利用用户隐私成为商业交易中最大的获利者，而用户只享有一点购物上的便利。用户通过长时间的消费形成自己的消费数据库，但无法在交易平台上看到自己的信息，也无权决策自己的个人信息保留或删除。如果用户有权决策个人数据，就可及时删除自己在某交易平台上的消费数据，可能就不会遭遇“杀熟”。

其次，大数据“杀熟”还涉及倒卖用户信息、数据泄露等问题。目前，企业收集用户数据的途径之一，是通过数据库“对撞”共享用户信息，这使得用户在下载某App之前根本不知道自己的隐私数据已经在互联网企业之间被共享，也不知道哪些平台有自己的数据。在这种情况下存在着无数隐藏的危机。

三、大数据“杀熟”情况下的消费者权利救济

消费者在网购过程中发现自己被“杀熟”时，大多会通过平台客服自行与经营者交涉。从日常的交易情况来看，经营者为了追求好评，考虑到长远的经营情况，一般都会及时为消费者解决问题，例如返还差价，或者提供其他的产品或服务进行补偿。在这种情况下，发现被“杀熟”的消费者的权利在一定程度上得到了救济，但未发现被“杀熟”的消费者权利仍然受到了损害。现实生活发现被“杀熟”的消费者往往少之又少，而在这些消费者中，会主动寻求权利的主体更是寥寥无几。因此，与经营者自行调解的权利救济方式并不能维护消费者整体的合法权益。

目前，我国《消费者权益保护法》还未明确将大数据“杀熟”行为纳入规制范围，在此，笔者通过对《消法》相关条文进行解释与分析，探究消费者权利的救济渠道。根据《消法》第五十五条以及《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第六十八条对欺诈的界定，实施大数据“杀熟”的经营者没有履行特定信息的披露义务，甚至故意告知虚假价格，使消费者在不真实的价格基础上做出错误判断购买了商品或服务，该行为构成欺诈，消费者可以主张惩罚性赔偿。

大数据“杀熟”符合惩罚性赔偿制度的适用条件：第一，经营者客观实施了欺诈消费者的行为；第二，消费者是善意的；第三，消费者遭受损失；第四，经营者的欺诈行为与消费者遭受的损失之间存在因果关系。因此，实施大数据“杀熟”的经营者在赔偿消费者所受损失的基础上，还应当按照消费者的要求增加赔偿其损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。由于大数据“杀熟”中的定价差别额有限，单个消费者所受损失不会太大，所以惩罚性赔偿是消费者获得赔偿的重要途径。