预约合同效力与违约救济问题研究——以《民法典》第四百九十五条为中心

(江西理工大学法学院 江西 赣州 341000)

2020年5月28日《民法典》颁布以来，学者纷纷撰文对相关条文进行评析，形成了学术争鸣的潮流。其中第四百九十五条的规定，正式将预约合同纳入了《民法典》合同编的范畴，明确了预约合同的形式及违约责任承担等内容。关于预约这一合意形式亦不再设定在特定合同类型之下，填补了预约合同制度在国内立法上的空白，也引起了人们对司法实践中“一方拒不履行预约合同的缔约义务，而权利受损的一方如何寻求权利救济主张”的讨论。首先，第四百九十五条对预约合同的定义予以明确，预约合同的核心义务在于双方当事人达成在将来的特定时期内订立本约合同的约定；其次，第四百九十五条第一款明确了合同具体形式，通过非穷尽式列举方式涵盖了包括“预定书、认购书、订购书等”常见的预约合同形式；最后，该条文第二款对违反预约合同的后果加以明确，即倘若其中一方存在不履行先前约定的订立合同义务的情形,对方可以请求其承担违约责任。

一、预约合同的基本理论

(一)预约合同的含义及功能

提起预约这一制度，可以说是由来已久，相关学者研究考证，预约制度理论最早出自罗马法。罗马人通过预约的方式来固定交易双方的最初合意，为了尽可能规避在有偿的消费借贷合同中存在的法律风险，预约合同便应运而生。起初，预约制度主要起到弥补要物契约功能之不足的作用，因早期的买卖契约多属要物契约，原本买卖合同只有在交付了特定标的物后才会成立，而预约制度的出现使只约定了未来给付的买卖合意的合同也能成立并受到法律约束。可以说，预约的规范构造对于充分发挥预约的制度功能而言起着不可或缺的作用。

关于预约合同的概念，学界作了各种不同的表述，虽然文字表达上有所区别，但体现的含义却是基本类似的。在史尚宽教授看来，预约乃是约定于将来订立一定契约之契约。预约合同指的是当事人就将来订立另一特定合同事项，履行磋商或另行缔约义务的合同。通常，在签订矿产资源出让转让合同、房地产开发转让合同或者重点项目合作合同中，要预先签订意向书、预订书等。它的作用在于确定双方合作意愿，明晰合同架构，如果其中一方违约，则要承担违约责任。在性质上，预约合同是独立于本约的契约，预约是手段，本约则是需要达到的目的。

(二)预约合同的裁判法源

1.理论层面

在《民法典》出台之前，预约合同在理论界虽一直被承认，但预约这一制度却没有正式写进合同法中。2003年最高人民法院发布的《商品房买卖合同司法解释》，首次肯定了商品房买卖的预约合同制度，初步构建起我国的预约制度。然而其中第四条、第五条规定中并没有将“认购书”等协议直接认定为预约，也未能厘清预约与本约的界限。到了2012年，最高院继续颁布了《买卖合同司法解释》，其中第二条通过列举的方式列出了认购书、预定书等常见的预约合同形式。此外，对一方当事人违反预约合同的后果加以明确。至此，预约合同便具有了可约束双方当事人的通常效力。

有了上述两个司法解释的探索和铺垫，新颁布的《民法典》第四百九十五条正式设立了预约制度。可以说，预约制度回应了近些年来实务界多发的相关合同纠纷问题，确立了预约合同这一民事基本法形式，并试图对不履行预约的行为进行规范。同《买卖合同司法解释》一样，《民法典》第四百九十五条同样未明确规定预约合同会产生何种法律效果。在救济路径这一问题上，《民法典》合同编在《买卖合同司法解释》的基础上删去了其中一种，亦即守约一方当事人不能请求解除合同，而只能要求对方承担违约责任。但具体应如何承担，条文并未明示。

2.实务层面

在我国已经出台的若干份提及预约合同的司法解释中，关于预约合同的具体条文规定之间也存在内在的逻辑冲突。在司法实践中，对于这些与预约合同相关的法律条文的引用和阐述，法院的判决仍显得颇为混乱。笔者在中国裁判文书网中选取了若干关于预约合同比较有代表性的案例，分别是：“俞财新案(2010)”①，“陈荣根案(2012)”②，“讯捷通讯案(2013)”③，“王雪梅案(2014)”④和“惠荣公司案(2016)”⑤。

经整理分析，笔者概括出上述案件争议最为集中的两个部分：一是预约合同的效力认定问题，签订预约后，当事人是否必须订立本约；二是预约合同的违约救济问题，特别是继续履行的适用和损害赔偿的范围之争议。不难看出，在《民法典》出台之前，预约合同在我国相关立法中法源效力位阶较低且内容相对混乱。在法律层级上缺少严格意义上的法律解释，只有一些用于指导司法适用的司法解释和行政色彩比较浓厚的行政法规。而在内容上则普遍地呈现出内涵缺失和外延模糊的窘态，其法律规范缺少周延性。这些问题直接或间接地影响了预约纠纷中司法裁判的准确性。

二、预约合同效力认定问题

(一)预约合同效力相关学说

预约合同的法律效力是研究预约合同的核心所在，也是理论层面争议最大的部分。它不同于通常意义所理解的合同无效、有效或者效力待定等状态，强调的是合同对双方当事人的拘束力以及一方不履行的法律后果。可以说，预约效力的模式选择，将直接对后续违约救济产生重要影响。当前学术界关于预约合同的法律效力主要存在以下三种学说，笔者依次进行分析。

首先是“内容决定说”，又被称为“内容区分说”，指的是按照合同的效力来综合认定预约合同的内容，倘若合同内容的确定程度足够具体，预约将会产生订立本约的效果。此外，刘承韪提出了预约合同层次论，该学者主张的核心观点是应将预约划分层次进行分析，试图解决当前针对预约制度理论识别容易而实务裁判困难的问题。可以说，该观点与“内容决定说”实是异曲同工。

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其次是“必须磋商说”，该学说坚持贯彻契约自由原则，主张订立预约合同后，双方对已经达成共识的部分先行确定，对还未形成统一意见的，双方仅负有友好磋商的合同义务，究竟最后能否订立本约合同不作强制性要求。亦即若合同尚存在影响履行的未决条款，径直判定强制履行是对当事人之间合意的干预，留待当事人进一步磋商。如果一方当事人否认预约中的已决条款，违反诚信原则或者没有正当理由拒绝继续磋商，即构成对预约合同的违反。相应地，如果双方履行了这一义务，最终不是因为自身恶意原因致使本约合同无法进一步达成合意，则不构成对预约合同义务的违反。

最后是“应当缔约说”，又称“实际履行说”，旨在保障当事人的合理期待和高度信赖。该学说认为当事人签订预约不仅要为缔结本约进行必要的磋商，而且要按照约定订立本约，否则将失去预约存在的价值。对于此观点可以从国外相关立法中探寻到依据，与“必须磋商说”相比，域外有关预约效力的规定更靠近“应当缔约说”。例如，《埃及民法典》中明确规定，倘若合同的成立要件尤其是形式要件具备，法院应以判决取代合同。此外，《俄罗斯联邦民法典》也以立法的形式确定了“可强制拒绝订立本约合同的一方当事人请求法院签订本约合同”这一规则。目前国内赞成“应当缔约说”的学者占多数，倘若认为预约不具有强制缔约的功能，将会从根本上动摇预约的价值。

(二)预约效力的抉择

笔者认为，“内容决定说”与“必须磋商说”均不能很好地解决预约合同的效力问题，原因在于脱离了司法实践。而相较之下，“应当缔约说”则更符合当前司法裁判的潮流，简要分析如下。

首先，预约合同效力判断应遵循意思自治优先原则,在意思表示不明确的情况下借助意思解释方法论,探究预约合同主体双方的真实合意。也就是说，预约合同既然是以合同的形式出现，就要以意思自治这一基本精神为根本。其次，若相关条款中缔约双方并没有关于预约合同效力的约定，也就是主观上没有表达，这时应当从客观上考量该预约是否已经具备了合同的实质性条款。最后，以民法中的契约自由和诚实守信的价值理念作为出发点，更多地考虑缔约双方的主观意志和真实意思表达，综合考量主客观两个方面的因素，在预约合同的效力问题上应该被广泛采纳。这样的处理方式力求最大限度地实现双方的利益平衡，顺应了我国经济活动发展的需要，对司法实务也颇具指导意义。

三、预约合同的违约救济问题

(一)继续履行的适用争议

继续履行也被称为依约履行，它的特征是责令违约方完成约定标的，而不能用其他方式为对方提供救济。不论是最高法之前出台的《买卖合同司法解释》，抑或是刚颁布的《民法典》，其中关于违反预约合同均作出了相应的规定。但是，违反预约合同的违约救济问题在我国当前司法实践中仍然存在争议。

首先，《民法典》在第四百九十五条第二款中对违反预约合同的后果加以明晰，即若合同一方当事人存在有不履行先前约定的订立合同义务的情形,对方当事人便可据此请求其承担违约责任。此外，在《买卖合同司法解释》中同样规定了违反预约合同的情况下应承担相应的法律责任。由此可以看出，较早颁布的司法解释和《民法典》中关于预约合同制度的规定，均未提及违反预约合同的情况下不能适用继续履行的违约救济方式。其次，《民法典》第一百七十九条和第五百七十七条都确认了违约责任的承担方式包含继续履行，却也并未排除其他方式。最后，上述法律条文针对当事人违约能否适用继续履行的情况，把债务区分为金钱债务和非金钱债务两种，继续履行通常可以适用于前者。《民法典》第五百八十条第一款明确了非金钱债务不适用继续履行的三种情形。这些规定表明，《民法典》同样是把继续履行看成是违约责任救济方式的一种。

综上，在预约合同案件的审理过程中，当出现当事人在约定的合同期满拒绝履行或者在约定的合同期满之前就已经声明拒绝履行的情况时，守约方为了合理救济自己的权利，就可以适用继续履行的规则。试问，买卖合同在订立预约合同之初力求条款的完备，不就是为了防止将来可能会发生的争议吗?对此，《民法典》第五百八十条新增了第二款的规定，这一新增条款赋予了法院法官根据当事人的申请解决非金钱债务履行不能时的“合同僵局”，值得肯定⑥。

(二)损害赔偿的范围争议

若是一般的本约合同违约，可以依照《民法典》第五百八十四条的规定在损失范围内进行赔偿。本约合同违约的赔偿范围可以遵照合同法填补损害原则，以及保护、激励守约行为的价值目标，适用可预见规则。而预约合同不同于本约，具有高度独立性。正是由于预约本身的特殊之处，违反预约所造成的损失必然不同于本约的违约责任。最高人民法院法官在解读《买卖合同解释》的著述中认为：“预约合同履行行为中如果当事人双方的本约合同未达成，并不会招致利益受损，而只是错失一次订立合同的机会。因此主张违反预约只需赔偿信赖利益，具体包括各项为缔约而支出的费用和损失，无须赔偿履行后的可得利益。”对此说法，笔者基本表示认可，但实践中争议的焦点是除了缔约过程中发生的实际可量化损失，对于潜在的市场机会损失是否要赔偿，怎么赔偿?

预约作为当事人意思自治的合同，其形式多样，若双方仅停留在“诚信磋商”阶段，只确定了框架性的一致意见，其他还需进一步深入洽谈，此时一方违约给对方造成的损害并不严重，赔偿具体损失即可。但若双方的预约属于“应当缔约”或者“必须缔约”性质，当事人对合同履行抱有极大的期待利益，为推进本次合作放弃了其他缔约机会，一旦对方违约势必造成守约方的利益落空，不提高赔偿额度将对守约方不公平，也失去了事先预约的意义。况且，商业合作处于动态变化中，交易越推进，当事人投入就越多，成本增加，违约时的赔偿范围理应随之扩大。

虽然实务界对此判决不一，没有规范的标准，但违反预约合同的赔偿范围基本应确定在信赖利益至履行利益之间，结合合同法鼓励交易的价值取向和诚信公平原则进行考量，在此基础上结合当事人的实际行为来综合判定，方为妥当。

四、结语

市场经济的持续发展对市场交易主体提出了越来越高的要求，预约合同在市场交易中也被更广泛地选择。当前，不论是理论研究还是实务部门，对预约制度这一问题已经有了较多讨论。本次《民法典》第四百九十五条虽以民事基本法的形式创设了预约合同制度，但有关合同效力认定和违约救济的实际效果仍不甚理想。在认定预约合同是否成立时，关键是看双方当事人是否达成在将来某个期限内缔结本约的意思表示，这是预约和本约区分的依据。在预约合同效力认定上，通过分析目前理论学说的争议点和利弊，“应当缔约说”更切合实际，同时符合司法实践的选择，也更能体现出预约合同存在的独立价值。在预约合同的违约救济方面，应当以继续履行为原则，因不能继续履行的赔偿范围要结合诚信公平原则和案件具体情况，在履行利益至信赖利益之间综合判定。

注释：

① “俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖(预约)合同纠纷案”，最高人民法院(2010)民一终字第13号判决书。

② “陈荣根诉江阴兰星公司房屋买卖合同纠纷案”，江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡民终字第0024号判决书。

③ “成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”，最高人民法院(2013)民提字第90号判决书。

④ “王雪梅诉御盈有限公司商品房买卖合同纠纷案”，广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法民五终字第659号判决书。

⑤ “江西高院判决程某诉惠荣公司商品房买卖预约合同纠纷案”，江西省高级人民法院(2016)赣民再46号判决书。

⑥ 《民法典》第五百八十条第二款：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”