省市地方立法互动互补的协调性研究

2019-12-23张恩典

人大研究 2019年12期

张恩典

一、问题的提出

2015年3月15日，十二届全国人大第三次会议通过了新修改的《立法法》，此次《立法法》修改的一个重要亮点是赋予设区的市对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面享有地方立法权。该法第七十二条规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”在立法权限下放的同时，该条还规定，“除省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定”。根据数据统计，截至2017年11月30日，新获得立法权的273个设区的市已经全部完成确权[1]。实际上，地方立法权的下放涉及的是地方立法权在不同层级之间的分配。目前，我国地方立法权的分配与法国的平等分配模式较为接近，即设区的市普遍获得了地方立法权，且表现出明显渐进性特征。诚如学者所言，地方立法权的平等化整体性扩张，可能造成借助立法的地方保护盛行、立法质量的下降以及规范间冲突的加剧[2]。在笔者看来，伴随着地方立法权下放，如何协调好省、市地方立法，特别是省级地方立法权与设区市地方立法权的关系，形成一种互动互补的良性关系，是目前地方立法实践中一个亟待解决的难题。

然而，爬梳现有的地方立法协调的研究成果可以发现，既有关于立法协调的研究主要集中于两个维度：一个维度是区域立法协调研究，这一研究维度聚焦的是区域经济协同发展过程中的立法协调问题[3];另一维度是省级或市级地方层面的立法协调[4]。上述两个维度的研究侧重于横向协调，即聚焦于省级地方人大及其常委会与地方政府及其政府部门之间的立法协调问题。纵观既有研究成果，鲜有对省级人大及其常委会与设区的市人大及其常委会纵向立法协调展开系统研究。基于此，本文不揣浅陋，以省市地方立法协调为研究主题，首先对省市立法协调加以功能定位，其次对现实中省市立法不协调的主要样态加以考察梳理，并对省市立法不协调的原因加以分析，在此基础上探索省市立法协调的制度建构与完善，以期从制度层面构建互动互补的良性互动关系。

二、省市地方立法协调的功能分析

在立法权下放至设区市的背景下，享有地方立法权限的主体将大幅扩容，省级人大与设区的市人大之间的立法协调工作的重要性日益突显出来。科学合理的协调制度的构建，对于促成省市良性互动具有重要意义。具体而言，省市立法协调制度的构建具有如下功能价值。

（一）立法协调有利于节约和优化立法资源配置

在现代社会中，立法资源是一种稀缺资源。一方面，一部法律的出台，需要经过立项、起草、审议、表决等诸多环节，其制定需要投入大量的人力、物力和财力。随着立法权主体的增多，各设区市的地方立法数量也将进入一个快速上升的时期，进入所谓的“地方立法膨胀”时期，极有可能导致立法资源的严重浪费。另一方面，在地方立法实践中，地方立法者基于特定的情势和利益考量会采取所谓的选择性立法策略，进而会影响到立法的时效性和立法质量，并导致地方立法资源配置不公的问题[5]。科学合理的省市立法协调制度建构既有利于抑制设区的市的立法冲动，防止立法项目的盲目和仓促立项，从而有助于防止立法资源的浪费，又在一定程度上减少地方立法资源的不合理配置，将稀缺的立法资源配置到真正反映地方现实需求的地方，从而避免立法资源的浪费。

（二）立法协调有利于维护法制统一

法制统一原则既是我国各级立法所应当追求的重要价值，也是各级立法应当遵循的一个基本原则。法制统一原则对于地方立法而言具有更为现实的意义。全国人大法律委员会主任委员乔晓阳同志在谈到地方立法时指出，“地方立法要守住维护法制统一的底线”[6]。按照这一原则，在整个法律体系中，各级法律不能违背宪法，地方性立法不能违背国家立法，下位法不能与上位法相抵触。随着地方立法权下放至设区的市，设区的市人大及其常委会的地方性法规与省级人大及其常委会的地方性法规之间的冲突，尤其是隐性冲突，就成为一个值得高度重视的问题。科学合理的立法协调制度能够较为有效地协调设区的市地方性法规与省级地方性法规之间的显性和隐性冲突，从而维护法制统一。

（三）立法协调有利于实现地方立法特色

立法权下放旨在满足各地经济社会发展对立法的现实需求，地方立法需求是驱动地方立法权下放的內生动力。地方立法并非是要追求大而全的立法，而是要挖掘和发现本地区的地方立法特色。“有特色始终是地方立法保持活力的要素，是衡量地方立法质量的重要标准，也是检验地方立法能力水平的试金石。”[7]一段时间以来，地方立法者片面追求立法文本的数量，追求大而全的地方立法，而对立法质量和立法特色却甚少关注。在地方立法权下放的现实背景之下，这种倾向甚至存在进一步加剧的可能。科学合理的省市立法协调制度有助于克服设区市地方立法机关对大而全的盲目追求，而更加注重本地区立法特色和现实需求的深度思考和深入挖掘，制定出更具地方特色，更符合现实需求的地方立法。

总之，在设区市地方立法权扩容的现实背景之下，加强省、市人大及其常委会的纵向立法协调，建立促进两者之间良性互动的协调制度，具有重要的现实意义，也是当前和今后一个时期内地方立法，乃至地方法治建设的一项重要工作。

三、省市地方立法不协调的主要样态及其原因分析

设区的市地方立法权的主体扩容，突显出省市立法协调制度建构的重要性。而意欲建构科学、合理的省、市地方立法协调制度，需要明确现实中省、市地方立法不协调的主要样态。我们认为，当前省、市两级地方人大立法不协调的主要表现为立法重复和立法抵触。

（一）省市地方立法不协调的主要样态

1.地方立法不协调的样态之一：立法重复

毋庸讳言，立法重复一直以来是我国地方立法实践存在的一个顽疾，这一问题无论是在省级人大地方立法实践，还是在较大市人大立法实践中都不同程度地存在。所谓立法重复是指下位法对上位法简单照搬或重复表述。立法重复是地方立法不协调的重要表现之一。地方立法重复不仅造成了地方立法资源的严重浪费，有损法律体系的科学性和严谨性，损害上位法的权威性，尤其是中央立法的权威性，也使得地方立法权本应具有的回应地方需求的功能预期落空。在立法权限下放的现实背景下，伴随着立法权主体的增多，地方立法重复问题将愈发突显出来。

观察各地的地方立法实践，可以发现地方立法重复的类型多样。依据不同的分类标准，可以将其分为不同类型。以重复是否合理为标准，可以將其区分为必要的立法重复和不必要的立法重复。必要的立法重复是指地方立法实践中，主要涉及立法目的、立法原则和立法前提条件的重复。必要的重复不仅有利于维护法律体系的逻辑性，而且有利于维护地方立法的相对独立性和完整性[8]。有观点认为，地方立法实践中必要重复有三种主要情形：（1）为确保规范结构完整性，对部分总则性条款进行重复;（2）为明确其他条款的适用，对说明性、限制性条款的重复;（3）为细化法律责任条款的规定，对行为模式条款的重复[9]。对必要重复的上述列举基本囊括了地方立法实践中必要重复的主要情形，有助于从反面廓清对不必要立法重复的具体情形。还有观点认为，对地方立法重复做必要与不必要的区分并不恰当，并主张将地方立法重复分为惰性地方立法重复和积极地方立法重复。所谓惰性立法重复是指“地方立法主体在进行立法时的主观心态是懒惰的……只是简单的照搬了上位法或者同位法中的有关规定”，所立之法并未体现地方特色，从而导致对上位法或同位法的大量重复。积极地方立法重复意指地方立法主体在进行立法时主观心态是积极的，是在认真研究上位法和同位法有关规定的基础上，对适用于本地的规定进行合理甄别借鉴，虽然所立之法与上位法或同位法在条文规定上有一定的重复，但是这些规定体现了地方特色，而非简单照搬照抄[10]。我们认为，必要与不必要的立法重复的区分更倾向于对立法重复作客观判断，而惰性与积极立法重复则相对更侧重于对立法重复作主观判断，具有较强的主观色彩。我们更加倾向于将立法重复区分为必要的立法重复和不必要的立法重复。

在地方立法实践中，真正影响立法协调性的是不必要的立法重复，需要克服和避免的也是不必要的立法重复。

2.地方立法不协调的样态之二：立法抵触

地方立法不协调的另一个表现样态是立法抵触。所谓立法抵触是指下位法与上位法相冲突。法律实证主义学者凯尔森指出：“一旦下位规范之创制或内容不符确定上述因素之上位规范，即出现‘违规规范时，此法律等级秩序之统一性便成为问题。”[11]在地方立法权下放至设区的市之后，伴随着设区市地方性法规数量的急剧增加，设区的市的地方性法规与中央立法或省级立法等上位法抵触的风险也骤然上升，对法律体系的协调性和法制统一产生不利影响。

从类型上可以将立法抵触分为两类，即直接抵触与间接抵触。所谓直接抵触是指下位法的规定与上位法的具体条文规定相冲突，所谓间接抵触是指下位法的规定与上位法的立法目的、精神实质或基本原则相冲突[12]。间接抵触不能从比较上位法和下位法之间的具体条文是否冲突而加以认定，而是要更多地通过考察下位法的规定与上位法的立法目的、精神实质或基本原则来加以综合判断。

例如，国务院制定的《畜禽规模养殖污染防治条例》，针对畜禽养殖场、养殖小区等规模养殖的污染防治作出专门规定。2018年新余市人大常委会制定的《新余市畜禽养殖污染防治条例》在此基础上进一步针对规模较小的畜禽养殖污染防治作出专门规定，并对其相应的违法行为规定了低于国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》的处罚幅度。从表面上看，《新余市畜禽养殖污染防治条例》与其上位法《畜禽规模养殖污染防治条例》似有抵触之处，但是，从该法的立法目的、精神实质而言，其是在国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》并未对规模较小的畜禽养殖污染防治作出专门规定的情况下，结合当地现实中存在的小规模养殖污染防治专门作出的规定，因此，并未与上位法相抵触。

在立法权扩容的背景之下，直接的立法抵触亦存在于地方立法文本之中。例如，2016年新修订的《中华人民共和国水法》（下称《水法》）第六十七条第（二）款规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构审查同意，擅自在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期恢复原状，处五万元以上十万元以下的罚款。”而江西省吉安市2018年4月制定的《吉安市水库水质保护条例》第四十三条第（一）款规定：“违反本条例规定，未经水行政主管部门审查同意，擅自设置排污口的，由水行政主管部门责令限期拆除，处五万元以上十万元以下的罚款;逾期不拆除的，强制拆除，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，可以责令停产整治。”两部立法的明显差异在于，后者增加了对逾期不拆除的情形的处罚，即对于“逾期不拆除的，强制拆除”，并“处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，可以责令停产整治”。对比上述两个条文，可以发现，作为上位法的《水法》已经规定了禁止性行为并规定了“责令停止违法行为，限期恢复原状，处五万元以上十万元以下的罚款”的处罚，而并未对逾期不拆除的行为规定行政处罚，而《吉安市水库水质保护条例》则对“逾期不拆除”这一行政相对人不配合的行为规定了“强制拆除，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，可以责令停产整治”的行政处罚。根据我国《行政处罚法》第十一条第（二）款之规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”根据上述规定，在新修订的《水法》已经对“擅自在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口”这一违法行为规定了处罚的种类和幅度的情形下，后者对上述违法行为增加了处罚种类，扩大了处罚幅度，似有抵触《水法》上述规定的嫌疑。

透过上面的例证，我们有理由认为，伴随着设区市地方立法权扩容，各设区市都将迎来地方立法的高潮，省市地方立法的抵触现象亦将逐渐凸显出来，亟待从制度层面对地方立法的抵触问题加以规制。

（二）省市地方立法不协调的原因分析

面对省市地方立法普遍存在的立法重复和立法抵触等问题，需要探寻导致这一问题的原因。概括而言，可以从地方立法者的立法心理和制度双重维度来探寻省市立法不协调背后的原因。

1.立法心理方面的原因

地方立法者的立法心理会直接影响省市地方立法协调性，导致立法重复和立法抵触等问题。在各地的立法实践中，立法者往往抱持着以下两种心态。

（1）立法保守主义心理。我国地方立法发展基本遵循从点到面的演化路径，某一领域的地方立法创新往往出现在初期，而后則是各地以经验借鉴为名义的立法复制。在这一过程中，立法者更加强调地方立法的合法性机制。一直以来，地方立法的合法性机制构成了地方重复立法的深层动力[13]。从立法心理角度而言，这实则是一种典型的立法保守主义心理。一些地方立法者在立法保守主义思维下片面追求“不抵触”，从而导致立法重复。立法不抵触是地方立法应当遵循的一个基本原则。在该原则的指导下，地方立法者“往往采取保守主义态度：宁可相同或相似，也不搞差异……宁可照搬照抄，也不立足于提高而搞创新”[14]。一些地方立法者害怕在立法中触碰这一底线原则，奉行拿来主义，将重复已经获得上级立法机构认可的上位法的条文内容作为“避风港”[15]，在立法过程中倾向于直接照搬照抄上位法的规定。这种做法导致地方立法回应地方经济社会发展需求的目标被架空。

（2）立法功利主义心理。一些地方立法者片面追求所谓立法政绩，在立法项目立项、起草等立法环节，缺乏充分的立法调研，未能深入挖掘本地区的特色，而是在立法冲动的作用下仓促上马。“在目前我国压力型体制下，一些地方为了政绩等方面的考虑，可能会将不适当的地方利益通过民主立法的方式予以包装进而冠冕堂皇地获得实现。”[16]在立法功利主义心理作用下，立法重复、立法抵触等问题逐渐显现出来。

2.制度层面的原因

如果说立法心理是导致省市地方立法不协调的直接原因，那么制度原因则是导致立法不协调的根本原因，在很多情形下，立法心理层面的原因也不过是既定制度环境作用的产物而已。因此，探寻省市地方立法不协调的制度原因殊有必要。

（1）缺乏立法规划协调机制。立法规划在整个立法活动中具有重要的地位，《立法法》修改后，各设区的市获得地方立法权，随之而来的是各设区的市人大及其常委会将纷纷开始编制本市立法规划，加紧在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面制定实体性地方性法规。在各设区的市醉心于行使法律所赋予的立法权的同时，却因在立法规划编制过程中，尚未建立起省、市两级人大及其常委会的立法规划协调机制，导致设区的市人大及其常委会在编制立法规划时未能与省人大及其常委会进行事先的沟通协调，或因缺乏充分协调，在立法规划编制中各自为政，从而有可能加剧后期的立法重复。

（2）缺乏立法重复的审查机制。立法重复在我国的地方立法中并非是一个新问题。然而，在相当长的一段时期内，立法重复的问题并未得到有效解决。从制度角度而言，在过去的地方立法审查机制中，更多是聚焦于立法抵触，而对于立法重复问题在制度层面却较少关注。“无论是事前审査还是事后审查，内部审查还是外部审查，都没有将地方重复立法纳入审查范围。”[17]这一点从修改前的《立法法》的内容上就可以发现。

此次《立法法》修改注意到了立法重复这一突出问题，并试图对这一问题加以规制。新修订的《立法法》第七十三条第四款中规定，“制定地方性法规，对上位法已经明确的内容，一般不作重复性规定”。这一规定旨在“治愈”地方立法实践中的立法重复这一影响地方立法协调性的“顽疾”，其立法目的是美好的。但是，客观而言，目前《立法法》关于立法重复的规定仍然过于原则，可操作性不强。由于目前尚缺乏具有可操作性的立法重复的认定标准和审查程序等一系列具体审查机制，导致省市地方立法实践中的立法重复得不到有效遏制，从而导致了省市地方立法不协调。

（3）缺乏立法抵触的标准。下位法不得与上位法相抵触是我国地方立法应当遵循的首要原则。这一原则在此次《立法法》修订中得到进一步重申。该法第七十二条规定：“自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”根据上述规定，设区的市人大的地方性法规不得与本省、自治区的地方性法规相抵触，而且省人大常委会有权对设区市人大制定的地方性法规进行合法性审查和批准。然而，地方立法实践中，下位法与上位法相抵触的现象却并不鲜见，究其原因，在于省人大常委会在对设区市的地方性法规进行合法性审查和法案批准时，因缺乏明确的、统一的审查标准，对立法抵触的审查态度游移不定、暧昧不清，从而导致立法抵触这一地方立法不协调的现象屡禁不止，并影响到了省市地方立法的协调性。

四、省市地方立法协调制度之完善

面对地方立法权下放所带来的省、市两级地方人大在立法实践中存在的立法重复、立法抵触等问题，亟待从制度层面予以回应和化解，通过建立良好的协调制度机制，以形成良性的互动互补关系。下面，笔者从省市地方人大立法协调所应遵循的基本原则、基本制度机制和配套制度建设三个层面来探讨省市地方立法协调制度的建构和完善。

（一）省市地方立法协调遵循的原则

在地方立法权下放背景之下，省、市两级人大立法协调工作将逐渐趋向常态化，其立法协调工作应当遵循以下三个原则。

1.依法协调原则

依法协调原则系指省市两级人大立法协调应当于法有据，在法律框架下展开协调。一直以来，地方人大的立法协调工作更多的是在一种惯例下展开，缺乏法律明确规定。党的十九大报告中在科学立法、民主立法基础之上，提出了“依法立法”，这是党对立法工作的最新要求，也是全面依法治国的基本要义。“依法立法是保障法制统一的关键，其核心要求就是依照法定的权限和程序立法。”[18]省、市两级人大立法协调工作作为地方立法工作的重要组成部分，同样需要遵循依法立法原则，即依法开展立法协调工作。需要指出的是，依法协调原则在地方立法实践的贯彻落实，需要以省市立法协调法律制度的建立健全为前提。

2.全过程协调原则

所谓全过程协调原则，是指省市两级人大在开展立法活动时，应当将协调工作贯穿于立法准备、法规起草、立法审议、立法批准、立法后评估的全过程。在过去相当长的时间内，地方立法部门并不重视立法协调工作，或者将立法协调局限于立法批准环节。这是一种典型的协调后置模式。客观而言，这一模式的优点在于能够提高地方立法效率，但是其缺点在于立法质量不甚理想。全过程协调原则一方面强调立法协调工作的前置，即在立法规划、立法起草、立法审议中引入立法协调，另一方面强调立法协调工作的延展，将立法后评估环节也纳入立法协调之中，从而实现省市立法协调的全覆盖。

3.双向协调原则

所谓双向协调原则，是指地方立法协调过程中应当加强双向沟通。“从省市两级地方立法机关的关系看，其不同于行政机关和党组织的上下级之间的关系，并不是直接的领导与被领导、指挥与服从的关系，而是法律上的监督关系，义务上的指导关系和工作上的联系关系。”[19]为了更好发挥立法协调的功能，在立法过程中，应当改变过去请示、汇报的单向和被动性的立法协调模式，在省级人大常委会与设区的市人大常委会之间建立起双向和积极的立法协调模式。当然，这一双向互动的立法协调模式需要以多样化的程序建制为制度基础。

（二）健全省市地方立法协调核心制度机制

1.健全省市地方立法规划和年度立法计划协调机制

诚如学者所言：“立法规划的协调机制针对的是因抢先立法导致的立法不必要重复现象。”[20]在地方立法权扩容的背景之下，各设区市人大及其常委会在正式取得立法权限之后，便开始紧锣密鼓地开展立法规划和地方性法规起草等一系列立法活动。为了避免省、市两级地方立法出现立法项目的重复，亟需建立省市立法规划协调机制。从各设区市人大的立法动态来看，各地遵循依法立法原则，采取程序法先行的立法策略，即均首先制定设区市立法条例。以江西省为例，自2015年3月《立法法》修改，赋予设区市人大及其常委会立法权之后，至2018年8月20日笔者检索时止，江西省新获得地方立法权的10个设区的市，均已经制定了地方立法条例。梳理设区的市出台的立法条例的条文，可以发现其中均有关于地方立法规划和年度立法计划制订方面的程序规范。例如，江西省《吉安市立法条例》第十三条规定：“编制和调整立法规划项目库和年度立法计划，应当征求省人民代表大会常务委员会法制工作机构的意见，由市人民代表大会常务委员会主任会议通过，向社会公布，并报送省人民代表大会常务委员会。”《赣州市立法条例》第十一条规定：“编制立法规划项目库和年度立法计划时，应当征求省人民代表大会常务委员会法制工作机构的意见。立法规划项目库和年度立法计划编制完成后，应当及时报省人民代表大会常务委员会。”根据以上规定，设区的市在编制立法规划项目库和年度立法计划时，应当征求省人大常委会法制工作委员会意见，并且立法项目通过后，需要报送省人大常委会。这一规定对于加强立法规划和年度立法计划的协调交流具有重要意义。当务之急，一方面，设区的市人大常委会在编制立法规划和年度立法计划时，要严格落实地方立法条例规定，通过法定的意见征求、报告等程序来加强省市人大在立法准备活动中的协调交流。另一方面，在编制立法规划和年度立法计划时，要创新协调机制，如通过建立立法协调交流会等方式来进一步强化立法规划和年度立法计划工作中的沟通，提高立法协调质量。

2.建立健全地方立法重复审查机制

立法重复是地方立法长期以来存在的问题，意欲缓解乃至消除这一问题，亟需建立健全立法重复审查机制。《立法法》修改后，对地方立法作出了一般不重复的规定。然而，这一原则性的规定并不能达到有效规制立法重复现象的目的。在这一背景下，各地也开始着手从制度层面解决这一问题。甘肃省人大常委会在规制立法重复问题上进行了有益的探索[21]。2017通过的《甘肃省地方立法条例》第三条明确将“不重复原则”作为地方立法应当遵循的一项重要原则，成为继不抵触、有特色和可操作三大地方立法原则之后又一重要原则。同时，该《条例》第三十条第一款列举了地方立法重复的具体情形：“起草地方性法规草案，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定：（1）起草法规草案，应当把创制性立法的内容，解决部门本地实际问题的内容和贯彻保障上位法的具体落实措施作为法规条文设计的重点;（2）为执行法律、行政法规而制定的地方性法规，一般采用条款式结构，不采用章节式结构;（3）除因立法计划等原因个别款或者个别项必须重复外，不得整条重复上位法内容，也不得通过变换表述方式变相重复上位法内容;（4）与上位法或者与本行政区域的同位法有相同内容需要作衔接性规定的，可以采取援引或者参照的办法，进行准用性规范。”同时，该条例还规定了“常务委员会法制工作机构和常委会其他相关机构，在审查和修改法规草案时，应当指导、帮助起草单位删除与上位法重复的条款和內容”。甘肃省人大常委会在克服立法重复现象方面出台的上述制度规范对于其他省市人大常委会均有现实借鉴意义。

治理立法重复问题，需要建立健全地方立法重复的审查机制。具体而言，包括三个方面，一是立法重复的认定标准，二是立法重复的认定主体，三是立法重复的处理。

在立法重复的认定标准上，立法重复包括必要的重复和不必要的重复。而避免地方立法重复的关键在于明确哪些情形属于不必要立法重复。鉴于地方立法中立法重复情形复杂多样，可以从条款文字重复比例、重复条款具体内容以及是否肢解拼凑等方面来进行综合判断。在文字复制比例方面，为了避免地方立法机构直接进行立法条文复制，在立法审议中，可以考虑对设区市地方性法规设定一定的文字重复比例，当地方立法文字复制比例超过设定比例时，有权机关可以认定为立法重复。法律规则由前提条件、行为模式和法律后果构成，为了避免重复条文具体内容，当地方立法机关在制定法律规则时，上位法对行为模式和法律后果都有明确规定，而地方性法规进行重复表述的;或者没有改变上位法法律规则中权利、义务的实质性分配，只是在文字上稍作修改，表意并无实质性区别的，都属于不必要的重复[22]。

在立法重复的认定主体上，可以考虑由省级和市级人大常务委员会法制工作机构对起草单位提请审议的地方性法规草案开展重复立法审查。

在立法重复的处理上，省级人大常委会或者设区市人大常委会法制工作机构如果发现起草单位地方性法规草案与上位法有冲突，可以将草案退回修改，立法重复比例不多的，可以直接删除修改。对于设区市人大常委会提请省人大常委会批准的地方性法规，省人大常委会可以提出修改删除建议，必要时可以为设区市人大常委会修改删除提供帮助指导。

3.健全地方立法抵触审查机制

地方立法抵触审查机制包含两个方面的内容：一是立法抵触的判断标准;二是立法抵触的认定程序。在立法抵触的判断标准上，理论上有不同的学说：一种观点认为，超出立法权限即构成抵触;另一种观点认为，与上位法具体规定相违背即构成抵触;还有观点认为，与上位法的立法精神和原则相违背即构成抵触。由于立法权限本身的模糊性和具体规定的滞后性等原因，从立法权限或上位法的具体规定，都难以直接认定立法抵触，而从上位法的立法精神和原则来判断是否构成对上位法的抵触较为适宜，同时这一标准较之于立法权限和具体规定判断标准而言更为宽松，亦为地方立法提供了更为广阔的空间。我们认为，在判断设区的市人大及其常委会制定的地方性法规是否与省人大及其常委会制定的地方性法规相抵触时，更多的是从省人大出台的地方性法规的立法精神和原则上加以判断。

在立法抵触的认定程序上，应当充分发挥省人大常委会的立法批准程序的功能作用，在对设区的市人大常委会提请批准的地方性法规进行批准时，对其是否与上位法相抵触作出认定。有观点主张废除地方立法批准程序，而代之以备案程序[23]。我们认为，省人大常委会的批准程序是其发挥立法监督职能的重要机制，是认定和防范立法重复和立法抵触等的重要程序装置，发挥着备案程序所难以替代的功能。因此，建议保留批准程序，并对省人大常委会在批准程序中的角色予以合理定位，既防止其过度干预设区的市的立法权，又发挥其审查设区市地方性法规合法性的功能：一方面，省级人大常委会应当采取谦抑的姿态恪守立法监督职责，尊重设区的市立法机关的制定权，避免喧宾夺主;另一方面，批准程序应当对目前省与设区的市地方性法规冲突问题予以正面回应，赋予其形式合法性[24]。

（三）完善省市地方立法协调配套制度

随着设区的市人大及其常委会取得立法权，地方立法工作日益繁重，省市地方立法协调工作和协调难度也逐渐增加，从而影响地方立法质量。因此，需要完善相关配套制度。

1.充实省市两级人大常委会立法力量

地方立法权下放，势必带来地方立法数量的大幅增长，同时，立法重复和立法抵触的现象也将逐渐增多，这既加重了设区市的地方人大常委会的立法工作，也增加了省级人大常委会的立法审查压力。为了应对新时代立法权下放带来的挑战，更好地开展立法工作，应加强省市两级人大常委会的立法工作队伍建设，选拔具有较高法律专业水平和立法经验的人员充实到地方立法队伍之中。

2.引入第三方参与地方立法起草

长期以来，我国地方立法被行政部门主导着，立法草案的起草多由政府职能部门负责。这种政府主导立法的格局既导致了部门利益法律化的问题，也严重影响了地方立法的质量，还加剧了地方立法重复和立法抵触等问题，从而严重影响了立法的协调性。伴随着地方立法权的下放，这一问题有可能日趋严重。因此，必须打破行政主导地方立法这一格局，强化人大在地方立法中的主导地位。在具体制度上，可以考虑引入高校科研院所等第三方机构参与立法，由其起草立法草案，既有利于保证立法的中立性和专业性，又有利于增强省市地方立法的协调性。

3.强化地方立法的公众参与机制

立法的本质是利益的博弈与平衡，立法协调实质是对各方主体的利益加以协调。因此，省市两级立法良性协调关系的形成，离不开作为利益相关者的社会公众对地方立法过程的积极广泛参与。在地方立法权扩容的背景之下，公众参与地方立法既有助于提升立法的民主性，而且借由合理的公众参与机制社会公众所拥有的“地方性知识”还能为地方立法注入地方特色，使地方立法更符合本地区经济社会发展的需要。为了促进公众参与地方立法，要将公众参与贯穿于立法全过程。首先，在立法准备阶段，在编制立法规划和制订年度立法计划过程中，要通过网络、媒体和座谈会等方式向社会公开征求意见。其次，草案制定后，要主动向社会公开草案征求意见稿，并充分采用现有的征求意见、座谈会、焦点小组等方式收集民众意见。再次，立法通过之后，定期对地方立法进行立法后评估，在立法后评估实施过程中，要广泛听取和搜集公民对该立法的意见，为地方立法的后续修改提供实证资料。

五、结语

正如法国思想家孟德斯鸠所言，“节制是立法者的美德”。在地方立法权扩容的时代背景之下，这句名言更具现实意义。地方立法者应当秉持立法节制这一美德，克服立法冲动，主动挖掘地方立法的本土資源，加强省、市两级立法机构的立法协调，构建互动互补的良性关系，建设具有本土特色的地方法治。

注释：

[1]郭叶：《新赋予立法权的设区的市立法动向》，载付子堂：《地方立法蓝皮书：中国地方立法报告（2018）》，社会科学文献出版社2017年版。

[2]王建学：《论地方性法规制定权的平等分配》，载《当代法学》2017年第2期。

[3]近年来，伴随着我国区域经济与区域治理的兴起与发展，区域立法逐渐增多，区域内地方立法的协调问题也随着产生。关于区域立法协调的研究，请参见陈俊：《区域一体化进程中的地方立法协调机制研究》，法律出版社2013年版;陈光：《区域立法协调机制的理论建构》，人民出版社2014年版。

[4]曹瀚予：《地方立法起草过程中部门协调问题探析》，载《山东社会科学》2018年第7期;刘高林：《地方立法协调初探》，载《法治社会》2017年第5期。

[5]郑泰安、李红军：《地方立法资源分配的选择性差异研究——基于60份地方性法规样本的实证分析》，载《社会科学战线》2016年第4期。

[6]乔晓阳：《地方立法要守住维護法制统一的底线》，载《法制日报》2015年9月18日，第3版。

[7]李适时：《扎实推进设区的市地方立法工作为 “四个全面”战略布局提供坚实法治支撑》，载《地方立法研究》2016年第1期。

[8][20][22]汤善鹏、严海良：《地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例》，载《法制与社会发展》2014年第4期。

[9]黄锴：《地方立法“不重复上位法”原则及其限度》，载《浙江社会科学》2017年第12期。