商业贿赂的法经济学分析—以葛兰素史克案为例

文/刘粤雅，华南理工大学

1 案情介绍与评析

葛兰素史克(中国)投资有限公司（简称GSK中国）是在美国交易所挂牌上市的英国公司，为大众所知的药有新康泰克、芬必得、贺普丁。于2013年因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪部分高管被依法立案侦查。

GSK中国进行商业贿赂有多种模式，包括会议赞助模式、倒推计算定价模式、转移定价模式等。具体而言，GSK的商业贿赂是通过利用旅行单位套取现金，包括虚报会议或虚增会议规模，虚增套取的现金，一部分被高管非法侵占据为己有，另一部分留在旅行单位的账上，成为GSK中国用来行贿的“备用金”，用以维护医院相关医务人员关系，或者对政府职能部门个别官员行贿，或用于消费、旅游。

GSK中国商业贿赂案于中国并非个例，在此之前美国内科医疗设备的生产商和销售商德普公司在中国的天津分公司进行了商业贿赂。近年来我国的反商业贿赂查处力度越来越大，并且工商局用自由裁量权把企业的很多经营行为认定为商业贿赂。

GSK中国商业贿赂案件对社会产生了很大的不良影响，让人们不得不思考其经济或制度原因。首先，严重背离了我国市场经济中的公平交易的原则，破坏了正常的经济秩序，违反了刑法所保护的市场经济秩序法益，这也是长沙市中级人民法院的分析理由及判决依据。尤为重要的是，其不正当竞争行为侵犯了广大消费者的合法权益，违背了反不正当竞争法中的公平原则。

2 医药行业商业贿赂的特点

医药行业相对其他行业而言公共性更强，涉及社会福利，因而存在的商业贿赂侵害的主体利益范围更广、程度更大，一旦商业贿赂现象无法有效抑制，对我国的医疗事业将造成难以估量的损失，对我国社会公共利益也将造成更大的影响。

社会危害性及多重违法性。多重违法性是指某一种行为的实施将触犯不同领域的法律规定。

商业贿赂行为主体具有特殊性。商业贿赂行为的主体包括行贿主体和受贿主体。行贿主体只能是经营者。受贿主体是经营者的交易相对人，既可以是另一方经营者，也可以是与交易有关系、对交易有决定性影响的人，既可以是单位，也可以是个人，如医院或其医生。

商业贿赂行为具有隐蔽性，易于逃离市场监管。商业贿赂通常以账外暗中等秘密方式进行，并不断延伸出新的方式，如提供入学名额，安排亲属就业等非金钱形式。

国内的违法成本低。很多医药企业的母公司为美国国籍的公司，较少被我国相关政府机构追究，并且鉴于医药行业的特殊性，涉贿领域一般是集体采购领域，特别是政府采购，其中存在错综复杂的政府关系。涉贿的医药企业及相关人员大多未受严重的刑事制裁。而外国医药企业拥有较强的管理、技术等优势，本可凭此占领中国市场份额，实际却采取行贿的非法手段来达到商业目的，这说明在某些经济领域我国确实存在扭曲的市场经济现象，同时也反映了在医药行业的商业贿赂犯罪规制方面，国内立法、执法仍存在不完善之处，抑制违法犯罪的效果有待进一步提高。

3 医药行业商业贿赂的法经济学分析

商业贿赂是导致药品价格贵的重要原因，商业贿赂维系了医药利益链，利益链越长，最终消费者的负担也越大，商业贿赂主要集中在医院采购分销上。

对行贿人而言，行贿收益为获得交易机会，进而获得公司的业绩奖金。波斯纳法经济学的分析基础是资源有限和“理性经济人”假设。由于资源相对人的欲望而言是有限的，每个市场参与者都会基于理性进行选择使个人利益最大化，但又因为行为主体受知识水平，生活环境等因素影响而无法做到完全理性。商业贿赂行为的发生主要是因为各市场参与者为了个体利益最大化，为了争取到交易机会，采取违背市场交易规律的贿赂行为。

对行贿人而言，行贿成本包括：具体包括行贿的经济成本，如药品采购方的行贿金、经济赔偿、公司股价下跌、公司的业务量锐减，法律成本主要在于行贿被查处的概率、受处罚的概率、道德成本主要在于社会评价降低。

行贿的成本为药企、医药代表等为将药物售出而向医院采购主体的行贿成本。GSK中国的负责人采取的是销售政策，以卖出的量作为业绩。在中国药品的买方市场下，GSK中国公司业务员的业绩压力更大，故其行贿下的销售量越多，业绩越好，则行贿动机也越大。行贿被查出的概率取决于执法程度。若对医药行业的执法概率越高，则行贿人被查处的概率也越大。GSK中国的案件并非对医药行业的常规检查，而是公安部门发现旅行社的业绩出现异常，进而查处旅行社背后的GSK中国等药企。

但我国法律对于行贿者有宽大处理制度，因此在一定程度上会纵容了行贿行为，加上对医药行业的执法不严，没有形成常规性的检查制度，导致对医药行业的行贿行为制约不足。

行贿成本存在的主要原因为，交易成本理论：科斯定理认为，如果交易是无成本的，则财产权的初始安排将不会决定财产的最终使用。但现实中交易成本非常高，商业贿赂作为销售商与医院之间信息不对称，医院拥有消费者需求的信息，但药品销售商无法把合适的药物直接出售到消费者手上，只能通过医院采购者，进而导致了劣币驱逐良币现象（即格雷欣定律）。医药行业格雷欣定律的根本原因在于劣币与良币的铸币成本不同而购买力却相同，甚至劣币的购买力更高，如通过商业贿赂手段获得交易机会的医药产品为劣币，其可以获得更高的定价。

信用体系的缺失，随着我国市场经济体制的改革，经济发展促使我国由熟人社会急剧转变为陌生人社会，相关制度不完善的情况下，人们变得无所适从，缺乏行为准则和监督机制。

对受贿者而言，其收益为，得到医药厂商、医药代表的行贿收入、获得学术机会等。其成本包括，受贿行为被查处造成的成本：经济成本如罚款、没收财产、吊销医生职业资格等职业限制、丧失晋升机会、法律成本如失去人身自由、道德成本如舆论谴责、个人、医学界名誉的损失。因我国对医药采购者受贿的执法不严，故其被查处的概率很低，则其净收益大，所以如今中国的医生受贿情况普遍。对个体消费者而言，成本来自于药品销售过程的成本转嫁，主要原因为消费者与医院之间信息不对称。

商业贿赂的社会收益在于，它促成了商品交易的完成和价值的实现。商业贿赂造成的社会成本主要包括：破坏了正常的市场竞争秩序，扭曲资源配置方向；成本转嫁到消费者身上，增加了消费者负担；造成国家和地方税收的大量流失；腐蚀了社会道德体系和信用基础。根据波斯纳的观点，社会成本会减少社会财富，私人成本仅仅是对财富的重新安排。即药物从生产到最终消费，其间的各种成本越高，则消费者最终需要把本可以会换取其他物质的财富用于换取药物，减少了对其他物品的消费，则其他物品的需求减少，进而影响供给，社会财富则越少，降低消费者的总体福利。

近年来政府已经在努力规制、调整医药行业的商业贿赂等问题，但仍然存在失灵现象，政府可能由于被俘获而影响检查或处罚医药行业相关人员。这导致规制的成本上升，降低了对商业贿赂行为的查出概率，降低了违法人员的违法成本

据上述分析可知，商业贿赂发生率高的法经济法学原因在于违法成本低，巨大的预期收益促使企业宁愿冒风险。

4 医药行业商业贿赂的法律规制

我国的《刑法》《药品管理法》《公司法》《对外贸易法》《建筑法》《人民警察法》《法官法》《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》《国家公务员条例》等许多法律从不同角度对商业贿赂进行规定。另外还有《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，和反不正当竞争法，但因大部分法律文件对商业贿赂的行贿受贿的处罚规定不同，甚至对其中的行贿行为没有处罚规定，而且执法力度低，为增加行贿的成本，需要在刑法中规定，对医药行业的行贿不给予宽大处理制度，应当对医药卫生行业的行贿与受贿同样的处罚。

反不正当竞争法及2016年修正草案对商业贿赂都有规定，区别在于反不正当竞争法的第八条被2016年修正草案的第七条修正，主要增加了对商业贿赂的定义，以列举的形式明确了三种典型的商业贿赂行为及其各自的构成要件；首次明确经营者员工的商业贿赂行为将被认定为经营者行为；加重了商业贿赂行为的法律责任，具体而言，修正草案的规定实质性地加重了违法经营者的法律责任，“经营者违反本法第七条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”关于该点，有两个新特点，（1）修正草案把刑法规制放在后面，说明现行法强调对商业贿赂主要由刑法规制，而草案对法律适用进行了完善，明确了行政责任。（2）调整处罚金额的计算标准由固定1-20万的范围到违法经营额的10%-30%。随着经济社会的发展，商业贿赂尤其是医药行业，涉及的标的越来越大，过去的处罚标准不再适宜现在的市场。

加大对医药行业受贿行为的执法力度。建立健全和有效的监督和执法机制，加强商业贿赂犯罪管理的核心内容和基本目标。提高政府的内部监督和执法，综合利用各机关单位的权力，行政机关、审判机关、检查机关和其他国家机关的监督作用的制约因素和权力，也必须充分发挥社会团体，新闻媒体和广大人民群众的社会监督作用。

完善企业内部监督机制，要求企业建立严格的商业贿赂行为处罚机制。企业中相关当权人应从经营观念上端正心态，加强企业文化建设，树立守法诚信和公平竞争的观念，教育职工抵制商业贿赂的诱惑。健全规章制度，建立企业自律机制是基本要求。企业要通过制定科学、规范、制衡的工作流程，制定从业人员行为准则和职业规范。

发挥第三方对药价和医生的监督作用，缓解信息不对称的局面。如互联网医药平台。近年来，随着金融科技的发展，出现了互联网金融，为传统的经营难题提供了创新解决方式，如对于市场经济中固有的信息不对称问题，可以通过构建完善的互联网平台，通过平台来提供医药产品和服务信息。