宪法视野下“被遗忘权”的证成

文/孙晋迎 林毅阳，中铁建工集团有限公司

“被遗忘权”概念最早起兴于欧盟，并在欧盟《一般数据保护法》（草案）的相关规定中被确立，被法律赋予了“遗忘”与“重新开始”的法治精神。

当前，在我国“被遗忘权”在实践的客观需求性日益明显，特别是公民对互联网中对个人信息保护意思的增强，导致了“被遗忘权”的本土化的完善和实现的急迫性。然而，我国学者对“被遗忘权”的研究陷入了意见分歧的局面，导致“被遗忘权”的完善和实现困难重重。

1 我国学界对被遗忘权的权利证成

当前我国学者对“被遗忘权”的权利证成问题出现了意见分歧的局面，经笔者的梳理目前主要有以下几种针对“被遗忘权”权利证成问题的学说，具体如下：

第一，“隐私主张说”。该学说认为“被遗忘权”属于隐私权主张，并且对于在该学说中，“被遗忘权”所对应的个人信息在一定程度上是公开的。

第二，“人身权益说”。该学说主要立足于我国的司法实践，在我国司法实践中，法院采取了将“被遗忘权”作为一种人身权益进行保护。例如张建文和李倩认为，“在被遗忘权指向的人格利益被合法化之后，它将被归为《侵权责任法》第2 条的人身权益而得到法律保护，充分做到了有法必依。”

第三，“个人信息权说”。该学说主要受到“欧洲模式”的影响，认为“被遗忘权”本身的重点在于“删除权”而非“遗忘”，遗忘仅仅是作为该权利与人的一种深刻记忆点和形象化的表述。并且学者万方认为“被遗忘权”应当划入个人信息权的体系之中。

2 “被遗忘权”、隐私权与个人信息权的争议分析

正如上文所述，笔者认为在当下“被遗忘权”在我国的权利证成具有两种可行性，即“隐私权说”和“个人信息权说”。而采用哪种权利证成的方式，应当从“被遗忘权”的本质内涵出发，与隐私权和个人信息权进行比较分析。

2.1 “被遗忘权”与隐私权

首先，从隐私权的属性看。隐私权强调的是个人的私密信息不受外界侵犯，而这样的隐秘性要求信息的必须具有“非公开性”。但“被遗忘权”不仅保护非公开信息还保护公开信息，隐私权的特性与“被遗忘权”为此存在冲突。这亦是西方的研究者发现的问题之所在，即“被遗忘权”所要保护的隐私属性与《欧洲人权公约》中所要表述的隐私内容不尽相同。

其次，从权利保护的客体看。“被遗忘权”保护的客体包括了除敏感信息以外的一些不特定信息，即“琐细信息”，显然琐细的信息并不属于隐私权的保护范围之内。

再者，从权利的保护层面上分析。“被遗忘权”强调的是一种个人积极主动行使权利的保护方式，即一种主动性的权利防御；而隐私权更侧重的是一种消极的权利防御，这二者的差异也将是导致“被遗忘权”隐私权化的一大障碍。

2.2 “被遗忘权”与个人信息权

为了探求“被遗忘权”的个人信息权证成是否具有正确性和合理性，笔者认为首先要从二者的权利内容上入手。根据欧盟《一般数据保护法》和《2012 数据保护规则》可以简单的概括出，所谓的“被遗忘权”是指，“信息控制者经过收集、存储或者利用所掌握的个人信息，只要具有法定或约定的理由，个人信息的主体就享有请求信息控制者永久删除个人信息且停止传播的权利。”可见“被遗忘权”虽然称为“被遗忘”但是其核心要素是“删除权”，“被遗忘”仅仅是赋予人们对该权利更加深刻的印象，这也可以从2014年欧盟修正的《数据保护规则》中将“被遗忘权”更名为“删除权”（更名后的权利的内容与原先权利内容并无实质性变动）中得到印证。而个人信息权指向的是“信息主体享有的支配、排除他人侵害个人信息的权利，其包含了信息自决权、信心删除权等权能”。

3 从民事权利到宪法权利：对我国宪法第38 条之解释

相对于上述两种权利属性的观点，笔者认为将“被遗忘权”背后所存在的个人信息的保护，其本质上并不是仅限于对个人广义上“隐私”的保护，其更加侧重的应当是对其背后人格的保护，为此个人信息权证成的属性归入人格权当中更加适宜，主要有如下几个方面的考量：首先，无论是“被遗忘权”还是个人信息权其所针对的信息都是具有可识别性的。其次，个人信息的采集除了具有财产属性外，还可能具有公共利益的性质。最后，人格权的平等性可以有效地保障“被遗忘权”及个人信息权。

将“被遗忘权”的个人信息权证成归入人格权进行保护，可以有效促进对“被遗忘权”的完善和实现。而针对纳入人格权保护的事宜，存在着将“被遗忘权”纳入具体人格权保护的观点，但笔者认为，根据《民法总则》第110 条是对具体人格权的规定，可见当前具体人格权所承载的属性无法涵盖“被遗忘权”及个人信息权所包含的权利特性，因此将不宜纳入具体人格权的体系保护。而对于有的学者提出的将“被遗忘权”及个人信息权纳入民法体系中的一般人格权保护的观点，笔者认为有待商榷，虽然当前我国现有的法律体系当中对于“被遗忘权”是要作为一项一般人格权存在一定法理依据和法律规范的依托，但仍存在着巨大的缺陷，特别是作为“被遗忘权”证成的个人信息权，虽然在《民法总则》第111 条当中被确认，但是由于立法的不完善导致其内容无法涵盖个人信息权的全部内容，缺少其中最重要的“删除权”权能，由此导致了“被遗忘权”难以被现行的个人信息权条款所吸收。而在实践中从“任某诉百度案”中可以发现民法中的一般人格权保护难以落到实地。

为此结合前文所分析，笔者认为“被遗忘权”作为一般人格权所保护的法律价值与我国《宪法》第38 条中的“人格尊严”是具有一致性的，因而人格尊严条款可以承受和包含“被遗忘权”所承载的人格利益与人格价值。故而，鉴于在当前我国个人信息权规定不完善的情形下，以致于“被遗忘权”在实践中难以找到法律依托，笔者认为通过对我国《宪法》第38 条的一般人格权进行理解与适用，可以在实践中为“被遗忘权”的完善和实现奠定基础。