证据保全公证基本概念及完善路径

关键词 公证 证据保全 取证

作者简介：杨海峰，南京市南京公证处公证员助理。

中图分类号：D926.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.166

一、证据保全公证的概念

根据《办理保全证据公证的指导意见（修订）》具体规定：“证据保全公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。”证据是指具有法定的形式，可以证明案件真相的客观事实。《民事诉讼法》采取列取的方法将证据的类型固定为八种，具体为：书证;物证;当事人陈述;视听资料;电子数据;证人证言;鉴定意见;勘验笔录。 从上述规定可以将证据保全公证的概念解读为：在证据可能毁损或者灭失导致以后难以取得的情形下，依照当事人的申请，在特定的时间节点，由公证人员依法对有法律意义的证据资料进行确定和保管的行为，是一种非讼性质的活动，目的是保证证据的合法性、真实性和增加其证明力。

二、保全证据公证的需求内外因分析

（一）证据保全公证内在的特点原因

1.公证机构代表私力救济

私力救济是相对于公立救济而言，私力救济是指权利主体在不违反法律规定的前提下，根据自身情况而实行的救济或者自助行为。自然人、法人或其他组织在其合法民事权利受到侵犯或者可能受到侵犯时，且对于可能将要进行的诉讼有明显的心里预期，并认为一些能够证明事实真相的关键证据处于随时可能毁损或者灭失的境地，通过公证机构的申请进行证据保全是一种私力救济的行为。

公证机构由过去的机关单位转变到现在的事业单位，再到已经进行示点运作的合作制单位，机构性质转变深层次揭示公证机构正在脱离行政事业单位的体制，慢慢摆脱公权力的影子，过渡成为私权利救济的组织机构。

2.保全证据公证的易操作性贴合当事人需求

保全证据公证由当事人在诉讼开始之前或者诉讼进行中依据特定的程序向公证机构申请，在时间节点上具有灵活多变的特点。《民事诉讼法》也规定诉讼的当事人可以依法进行证据保全申请，但具有一定的限制条件，比如：需要提供一定的担保措施、在法院保全后十五日之内要向法院提起诉讼、诉中申请保全须在举证期限届满前一个星期等。在时间上向公证机构申请保全相对于法院而言有一定的灵活性，公证机构确定待公证事项符合法律规定后，及时为当事人办理相关证据的保全公证。对于某些特殊性的证据，比如网页证据因为便于删除和灭失，此时，由公证机构及时办理相关保全活动就显得极为重要。

此外，公证机构进行证据保全的手段多样化。《中国公证员协会关于办理保全证据公证业务的指导意见》中明确可以采取的方式有：临时封签、制图、复制、拍照、录像、录音、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等。笔者所在的公证处在进行证据保全采用的方式主要是：拍照、录像、录音、截屏和制作现场保全记录等。从上述《意见》的规定和实操的方法，得知公证机构在进行证据保全时采取的手段、方式具有多样性，根据具体证据特性采取相适应的一种或者多种方式。

（二）保全证据公证的外因概括

证据保全客观需求增多。随着社会主义市场经济的发展，各类型的社会组织的活动日益活跃。各民事主体进行生产、生活难免会有相应的矛盾和纠纷出现。目前，常办证据保全公证的类型主要有：现状类、网页证据、送达类证据、知识产权相关证据、购物类证据、微信等社交软件类的证据等。笔者所在公证机构，有大量的证据保全的业务，业务人员数量不能匹配业务数量，当事人申请证据保全要预约，按照缓急安排办理。侧面反应，常规证据保全公证业务涵盖的范围广大。由需求决定供给的角度反映如今各权利主体为了达到预防纠纷、定纷止争的目的，申请办理证据保全业务的需求旺盛。

三、证据保全公证的完善路径

（一）完备公证人员的专业素养加强公证执业队伍建设

公证机构的证据保全业务主要由公证人员完成，公证人员包括公证员和公证员助理，证据保全质量由公证人员的职业素质决定。《中华人民共和国公证法》法定的公证人员只要求具备专业的法律知识素养。随着科技发展和社会变迁，特别是互联网技术日新月异，大量新兴行业和事物出现。此时，公证人员相对单一的法律知识能贴合当事人对于证据保全的需求。西方国家，电子公证员是计算机专家，也是法律专家，有能力验证电子文件的法律内容，数字签名、文件签署人的身份、行为能力、权利能力和数字证明有效期。 公证人员队伍建设要实现从专业性法律人才向复合型法律人才的转变，应对新型证据保全增长的局面。向复合型法律队伍的建设转变离不开以下几点：一是吸收引纳兼具其他行业专业知识的人才到公证队伍;二是对公证人员队伍开展定期的相关专业技术知识的培训，特别是网络计算机信息技术知识的强化。

（二）完善并创新取证方式

证据保全公证的具体操作流程可以简单概括为，先由当事人到公证机构进行申请，公证人员对当事人的申请审查通过后，由携带相关取证设备的两名公证人员和当事人在现场或者固定场所办理取证。目前，证据保全公证采取的方式主要有录音、录像、截屏、拍照和封存等形式。在办理的过程中，公证人员依据被保全证据的特性，采用上述的某一种或者结合两种以上的方式進行。对于绝大多数的证据，上述取证方式基本可以达到目的。但是，随着业务的发展，相对固定的取证方式面对新形式的证据显得捉襟见肘，可能要消耗大量的人力和物力进行弥补。笔者所在公证机构办理过某网络视频公司申请的网络视频集锦证据保全业务，该网络公司拥有相关网络视频集锦的版权，许多网络视频门户网站在没有获得相关授权的情况下大量的播放和传播上述网络视频。该网络证据保全公证涉及难以计数的网络集锦视频数量，同样还涉及到多家可以点播观看的网络视频门户网站。笔者所在的公证机构按照常规的办理类似网络证据保全公证采取的措施，即用摄像机对每一段视频进行录像，用手机对相关视频进行选择性拍照。由于涉及的视频数量和相关网站数量巨大，公证人员在办理上述证据保全时付出大量的人力成本和时间成本。因此，该证据保全过程让我们反思，探讨某些证据保全取证方式的创新路径。类似该网络证据保全需要的是能够确定相关网络视频集锦，是在某相关网络视频门户网站播放，通过公证人员的创新取证操作方式如果达到上述取证目的，即可视为相关证据保全的取证完整，为以后相关证据保全活动形成一定借鉴规范。比如，可以在公证书中说明相关网络视频证据保证取证方式，即取证开头、中间固定某些点、结尾等，使该证据使用时能够形成完整证据链即可。

（三）打造证据保全公证团队并形成品牌化

1.打造独立的证据保全公证队伍

目前，绝大多数的公证机构的证据保全是由当事人与公证人员约定特定时间进行办理。笔者所在的公证机构时常会遇到下述情况，某些情况紧急的证据保全在咨询过相关手续、程序和收费等事项后希望现场办理。因为公证人员数量达或者是时间安排不及等原因致使当事人借助证据保全维护自己的诉讼权利的希望落空。同时面对日益增长的证据保全需求，公证机构的业务拓展道路也被阻塞。破解上述困局，有条件的公证机构开展独立性、专业化的证据保全队伍建设，先在小范围内固定一定数量的公证人员专门办理证据保全业务，且形成预留性的后备证据保全公证人员队伍。独立的证据保全公证队伍在形成之初仍是隶属于公证机构固有的业务部门，给证据保全公证队伍的建设性运行保有一定可进可退的有利局面。从证据保全咨询到证据保全办理都作为该团队业务处理的内容，对于业务的咨询和办理由其内部进行协调安排。面对社会愈来愈重视科技创新和知识产权的大环境，证据保全案件需求数量日益增长，当事人不断提高的法律意识和权利意识，法院每年稳定增长的知识产权案件，在公证机构内部成立专业化的证据保全业务部门对于实现公证保全公证的创新路径具有现实意义。

2.借力新媒体宣传并打造品牌

证据保全公证形成独立的作业团队是其完善证据保全活动的创新路径，创新业务发展的路径是从证据保全团队业务内部实现的升华。社会是一个资源配置的自由场所，利用市场的手段对证据保全这种法律资源进行一定程度的配置，但是由于某些渠道的不畅和沟通的不顺，导致一些证据保全业务需求与公证机构的证据保全职能的对接不能。结果是，一些易毁损和灭失的证据再现不能，导致社会上的权利主体对于自身的权利和利益维护不够完善，没有避免某些消耗大量司法资源的司法活动，没有达到一个维护整体社会公平正义的结果，同样公证机构丧失一次将其业务蛋糕扩大的机会。这是一定程度上社会整体司法福利降低的原因归结于市场和公证机构这个“工厂”的渠道不畅通。扩大证据保全的业务范围需要借助新媒体的力量进行宣传和广告。目前，传统的媒体方式、发达的新媒体方式都可以用来增加证据保全影响力的重要途径，具体包括在电视普法节目上讲述经典案例、报纸媒体上刊发证据保全热点事项、开通微博、微信网络平台进行证据保全公证事项的申请通道、采用直播方式作业特定证据保全活动等。借力媒体的宣传方式对证据保全进行宣传，争取在证据保全的業务市场上打造出自己的知名度和品牌，同样是创新证据保全公证活动路径的题中应有之义。

注释：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：证据包括：（一）当事人的陈述;（二）书证;（三）物证;（四）视听资料;（五）电子数据;（六）证人证言;（七）勘验笔录;（八）鉴定意见。证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。

郭欣阳.网络公证的法律规制[J].山东警察学院学报，2009（6）.