关于微信朋友圈是否构成专利法意义上的公开的探讨

丁小汀　马欲洁

关键词 朋友圈 现有技术 现有设计 专利法 公开

作者简介：丁小汀，国家知识产权局专利审查协作北京中心，助理研究员，研究方向：专利法;马欲洁，国家知识产权局专利审查协作北京中心，副研究员，研究方向：专利法。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.145

一、探讨微信朋友圈是否构成专利法意义上的公开之必要性

2018年10月8日，浙江省高级人民法院就罗奎起诉永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司外观设计专利侵权上诉案（以下简称“罗奎案”）作出二审判决[1]，本案一审和二审法院均认为：在微信朋友圈发布的图片已构成专利法意义上的公开，被告的现有设计抗辩成立。然而，在佛山市启正电气有限公司、张建强等与中山市日特机电有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案[2]中，广州知识产权法院认为：微信用户在朋友圈发布的内容仅该微信用户好友可见，不特定的公众无法通过关键词在网络平台进行检索查阅，因此微信朋友圈截图不构成《中华人民共和国专利法》第二十三条所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计。与广州知识产权法院持类似观点的还有国家知识产权局专利复审委员会，其在第36544号无效宣告请求审查决定书中指出：朋友圈本质上是一个限于特定人群进行交流的私人性质的社交平台，朋友圈发布的信息，只能让好友知晓，而非专利法意义上的公众所知晓。另外，在佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、区文辉侵害外观设计专利权纠纷一案[3]中，广东省高级人民法院在二审判决中认为：朋友圈内容是否属于专利法意义上的公开不能一概而论，是否处于不特定的公众想得知即能得知的状态取决于该微信号的设置方式，如果相关微信号在发布朋友圈时接受任何人添加朋友的申请或者已设置为允许陌生人查看朋友圈，则朋友圈发布的图片属于专利法意义上的公开。

微信已经逐渐成为人们日常的社交工具，越来越多的人开始通过微信朋友圈展示、推销产品，但通过上述案例可看出，目前我国各地、各级的法院以及专利复审委员会关于微信朋友圈的内容能否构成专利法意义上的公开存在分歧。根据《专利法》第二十二条、第二十三条、第六十二條的相关规定可知，判断微信朋友圈的内容能否作为现有技术（设计），对于判断发明、实用新型、外观设计能否被授予专利权以及专利侵权纠纷中的现有技术抗辩都具有重要意义。在最高人民法院未对此问题发布指导性案例的前提下，有必要对其进行深入的探讨。

二、专利法对现有技术定义的理论分析

根据《专利法》第二十二条第五款的规定，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。日本专利法[4]将“公众”定义为“不特定的人”，《欧洲专利公约》第54条第2项定义成“任何人”。“公众”并不具有诸如人群、人数等方面的限制，只要他们均具有获知相关技术的可能性。

现实中经常会出现这种情况，发明人作出一项发明创造后，在与亲友、同学的交谈中谈及此项发明，在私人交谈的情况下，通常不会与交谈者订立明示的保密约定，从社会观念或商业习惯的角度看，也难以认定交谈双方之间存在默示的保密约定，因此这种情况下发明创造已被“不负有保密义务的人所知”。但是通过私人交谈导致发明创造脱离了保密状态并不等同于“为公众所知”，因为亲友、同学都是相对特定的人，而不是专利法意义上的“不特定的人”，能参加到交谈过程中的人都是发明人认可、愿意向其透露相关信息的人，社会公众中的不特定人显然无法参与到交谈过程中，如果有陌生人出现，发明人可能就不会再继续透露相关信息。至于这些亲友、同学可能会进一步向外扩散信息，但这只是一种可能而已，要认定构成现有技术，“公众想要知道就能够知道”的状态必须已经实际存在，而不能仅仅是一种“可能”。

判断朋友圈的图片是否已构成公开，关键在于判断朋友圈面对的是否为“不特定公众”，以及朋友圈的展示是否使得“想得知就能够得知的状态”已经实际存在。对上述问题的实质可能产生影响的因素包括：微信用户发布朋友圈时的主观目的、添加好友时是否需要验证、是否为朋友圈设置查看权限、好友对朋友圈的内容不负保密义务、好友可通过转发、下载、截图等方式进一步传播信息。究竟哪些因素能够决定朋友圈事实上处于不特定公众想得知就能得知的状态，下面将结合案例进行分析。

三、结合案例的具体分析

对于罗奎案的裁判理由，笔者并不认同。首先，微信用户发布朋友圈时的主观目的对于其是否构成现有技术没有影响，因为“处于能够为公众获得的状态”“处于公众可得而知的状态”是一种客观存在的状态，这种客观状态不取决于人的主观动机，影响这种状态是否存在的因素是用户对朋友圈的设置。况且用户发布朋友圈的目的也不一定是公开与共享，例如用户将朋友圈的查看权限设置为仅部分好友可见，对于那些不可见的好友来说，用户的目的显然是隐藏与保密。其次，好友对朋友圈的内容不负有保密义务并不等同于已对不特定的人公开。正如上文在分析私人交谈情况时所述的，信息被不负有保密义务的人获知还不算是“为公众所知”，如果微信用户对添加好友设置了验证信息，并且只允许部分好友阅读其发布的朋友圈，那么此时的朋友圈是具有一定私密性的社交群体，其类似于上文所述的私人交谈的场合，能够获知朋友圈内容的人都是微信用户选定或认可的人，就像经过同意加入到私人交谈过程中一样，只不过私人交谈通常以口头的方式，而朋友圈是以电子方式发布文字、图片或视频。好友固然不负有保密义务，但这种情况下的朋友圈面对的显然是专门的人或有限定条件的人，而非不特定的人。再次，如果认为好友将朋友圈内容进行下载、转发造成信息进一步传播，或者尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众也存在通过添加好友而获知朋友圈内容的可能性，从而认为构成了专利法意义上的公开，那么则是混淆了“能够获得”与“可能获得”这两个概念。“能够获得”必须是一种实际已经存在或者能够确定存在的状态，而不能仅仅是一种“可能”会发生的状态。现实中朋友圈的转发功能确实对信息的传播有巨大的威力，但如果认为转发量对是否构成现有技术有影响，那么究竟多大的转发量能够被认定为“公开”？这显然是一个无法确定的标准。专利法意义上的公开应该理解为在申请日之前的某个时间点相关信息已经处于任何不特定的人都能够通过正当途径获知的状态，这种状态在该时间点是确定的，而不是还要受其它因素（例如转发量）的影响。转发量对于是否构成现有技术的判断是没有意义的，因为不需要考虑实际上已经获知信息的公众的范围和数量。最后，该案之所以被认定为构成现有设计，一个重要原因是朋友圈中发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用。也就是说，真正决定构成现有设计的是产品的使用公开，而非朋友圈本身的公开。该案中的朋友圈实际是对使用公开的反映，而非对技术信息的反映。综上所述，微信用户发布朋友圈时的主观目的、好友不负保密义务、以及好友可通过转发进一步传播信息，均不能说明朋友圈的内容已经处于不特定的人想获得就能获得的状态。

罗奎案的二审判决虽然维持了一审法院认定的微信朋友圈发布的图片构成现有设计，但二审法院给出的理由不尽相同。二审法院认为：在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。本案中，在涉案朋友圈中发布门花产品图片的微信用户是原告的妹妹，其目的就是希望通过朋友圈推销其产品，其对要求添加为好友的请求不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能;并且通过朋友圈发布的信息可以确定相关产品已经在售，公众可以购买使用。该案的微信用户未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制，涉案朋友圈事实上已经成了推销产品的平台。

从上述判决可看出，二审法院虽然肯定了微信朋友圈发布的图片能够作为现有设计，但同时也表达了这一结论只适用于该案、并不是放之四海而皆准的意思。为了推销产品，该案的微信用户并没有对添加为好友设置任何验证条件，也没有对朋友圈的查看时间和范围进行限制，任何不特定的人只要知道了该微信号就可以自主操作将其添加为好友，并查看朋友圈的所有内容。这种情况下的朋友圈类似于博客、微博等对不特定用户公开的产品，已经不再具有私密性，任何使用微信软件的人在理论上都能自由地看到该微信号朋友圈的内容，即便朋友圈的内容无法通过搜索获得，只要不特定主体获得朋友圈内容是完全自由的（加好友无需验证、查看朋友圈不受限制等），那么朋友圈已经从“私有”进入“公有”，技术信息从微信用户传递到不特定主体的渠道已经建立，因此可认定为构成“公开”。综上所述，添加好友时是否需要验证、是否为朋友圈设置查看权限是认定朋友圈是否构成现有技术的关键因素。

四、本文得出的初步结论

通過上文的分析可以初步得出以下结论：微信朋友圈的内容是否构成专利法意义上的公开不能一概而论，这关键取决于微信号及其朋友圈的设置方式。

在“微信”软件设置“朋友圈”功能的初期，其交流范围均限于微信好友之间，只有双方互相认证通过互为好友后方能看到对方发布的信息，而且微信好友还设有数量上限，因此可以认定朋友圈本质上是一个限于特定人群进行交流的私密性质的社交平台。从朋友圈的权限设定考虑，用户在微信朋友圈发布的信息的公开范围仅限微信好友，但即便是微信好友，用户仍然可以通过权限设置进一步限定信息公开范围，可以设置部分好友可见，或者设置为私密信息仅自己可见。因此，微信朋友圈有别于博客、微博，具有一定的私密性。在微信的“隐私设置”中，包括“加我为朋友时需要验证”“添加我的方式”等添加好友的限制选项，还包括“不让他（她）看我的朋友圈”“允许朋友查看朋友圈的范围”“允许陌生人查看十条朋友圈”等查看朋友圈的限制选项，当微信用户设置了上述限制时，能看到朋友圈内容的人就是专门的人或有限定条件的人，而不是专利法意义上的“公众”所指的不特定的人。因此，在这种设置方式下朋友圈发布的信息未达到对不特定公众公开的结果，也不存在被不特定公众所知的可能性。

另一方面，在不少行业，朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台，信息发布者希望让更多的人了解该技术和产品，进而达到推销的目的，他们主观上并不希望禁止他人查看该技术或产品，因此对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝。在朋友圈的隐私设置上，推销者既不会设置添加好友的验证条件，也不会针对任何人设置查看朋友圈的限制，任何对技术或产品感兴趣的人都可以自主成为推销者的好友并随意查看朋友圈。在这种设置下，信息实际上被自由获取和利用，符合专利法中对技术公有的分界，朋友圈信息实际已从“私有”领域进入“公有”领域。因此，在接受任何人添加朋友的申请并且未阻止任何联系人查看朋友圈的情况下，任何不特定人在申请日之前都能够通过正当的公开途径获知信息，该信息可以认为已经构成专利法意义上的公开。

参考文献：

[1]（2018）浙民终552号.罗奎、永康市兴宇五金制造厂侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书.2018-10-08.

[2]（2017）粤73民初3525号.佛山市启正电气有限公司、张建强等与中山市日特机电有限公司侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决书.2018-04-03.

[3]（2017）粤民终909号.佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、区文辉侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书.2017-06-28.

[4]青山纮一著.日本专利法概论[M].聂宁乐，译.北京：知识产权出版社，2014：97-99.