浅析互联网企业跨国并购中的反垄断规制问题

文/杨瀚涛，上海大学经济学院

据调查显示，2018年我国互联网域名数达3848万个，注册网站533.3万家。2018全年我国互联网企业完成收入9562亿元，成长速度迅猛，行业增长强劲。互联网信息服务产业是现阶段国民经济结构的基本组成部分，其所处的平台是以追求经济规模与多边效应等为目标的多边市场。而在跨国并购的舞台上，我国互联网企业时常因市场支配地位的认定等反垄断问题陷入困境。

1 反垄断法律面对的国际环境

我国的反垄断法律相较于欧美日出台的时间晚，于2008年实施的《反垄断法》共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。虽然法律起步较晚，但我国反垄断措施的出台对相关产业的保护和监管起到了一定作用。近年，成熟的互联网企业在全球范围抢占市场、寻求兼并。然而，其特殊的运营手段和迅速的并购活动也给传统的反垄断法律带来了前所未有的挑战。尤其在跨国企业的扩张方面，不论是我国的互联网企业兼并国外相关产业，还是国外的大型跨国电商等企业并购中国公司，互联网产业中的许多并购都或多或少存在接受垄断调查的嫌疑。再加之，美欧在反垄断法律和措施的规制上比较完善，因而国内的互联网企业在进行跨国投资或并购活动时的权益受到侵害的风险自然上升。其中包括阿里巴巴的蚂蚁金服收购速汇金公司因美国安全调查为由而终止等。因此，我国的相关法律部门在面对不良跨国并购时如何积极制定互联网产业相关的反垄断约束，在国际商法的环境中又有哪些值得借鉴之处，这都将是需要探讨的问题。

2 蚂蚁金服海外收购案的始末

速汇金（MoneyGram）是一个快速汇款服务商，蚂蚁金服一直继续在全球扩张的脚步。出于对美洲金融市场获取的战略需要，蚂蚁金服于2017年1月就提出合并协议，速汇金方面也已同意并签署协议。但好景不长，在一年后，美国外国投资委员会并未通过此次项目，速汇金方面也随即表示放弃并购的实施。而在此期间，美国外国投资委员会对蚂蚁金服进行了反垄断等相关法律调查，最后以国家安全为由拒绝了蚂蚁金服的并购投资活动。之后，蚂蚁金服又多次重新提交合并方案，但依旧没有通过协议。

在案件的审批过程中，有关蚂蚁金服的垄断地位认定十分模糊，尤其是反垄断法律中对互联网行业滥用市场支配地位的界定出现各执一词的现象。美国外国投资委员会认为，蚂蚁金服的并购行为会帮助阿里巴巴集团独占国际互联网金融市场，并获得支配且控制整个网络金融环境的能力。而阿里巴巴方面则认为美国市场仍旧存在大量金融同业竞争者，不构成在相对市场当中限制竞争。双方最终以蚂蚁金服威胁美国金融市场环境以及美国国家安全为由，停止协议的方式，结束了阿里巴巴在美洲大陆互联网企业的并购计划。

由此可见，反垄断法律在互联网行业中的滥用市场支配地位等议题没能拥有清楚的界定，这既不利于投资者从事国际间跨国投资的活动，又让国际商法的裁定难以具有权威性。

3 互联网行业的跨国垄断势头

阿里旗下蚂蚁金服收购美国速汇金（MoneyGram）失败案例只是众多互联网跨国并购中的一个缩影，互联网企业跨国界的扩张势头也正受到各国监管部门的管理。而相对于互联网企业而言，反垄断法律对于传统企业的要求比较明确。其中《反垄断司法解释》中就表明反垄断执行的个人实施制度，原告可以不经过反垄断部门对于垄断行为的认定而直接提出诉讼，以及对原告给予了减轻举证责任和免除举证责任的说明等等。这些规定对传统跨国企业的垄断限制起到了良好的效果，但是对于互联网企业则有疏漏之处，不利于遏制垄断力量，主要体现在对其滥用市场支配地位的管理方面。

3.1 互联网垄断行为认定的专业性

互联网企业多属于新兴技术产业，涉足的产品和业务大多具有高科技、快更新、不断创新的特征。那么，在提出反垄断诉讼的过程中，从原告到被告、由审理人员至反垄断执行调查单位都需要具有一定的科技知识背景，甚至相关互联网行业的工作经验。例如，奇虎360诉腾讯QQ一案中，腾讯方聘请的是中国社会科学院信息化研究中心秘书长，曾当选中国互联网十大“启蒙人物”的姜奇平。可见，专业性认定介入互联网企业垄断调查的重要性。

3.2 相关市场的规定

中央财经大学法学院教授吴滔也表示，依照国家反垄断法，目前相关界定标准均只是原则性条款，在实际界定中，互联网本身的特点是现有衡量标准无法准确认定的。从产品角度而言，互联网跨国企业产品繁多，但又具有同一性。服务类产品与产品间难以通过简单的需求替代法来划分。而从行业发展格局的角度出发，企业间竞争的地域范围和商品范围划分较为模糊，难以规定相关市场。

4 互联网产业滥用市场支配地位的界定

滥用市场支配地位是一个集团对企业可以左右产品、服务、价格等要素能力的描述，一旦构成该行为则依据相关地区的反垄断法律给予相应惩罚。然而，跨国互联网大企业其规模又不易确定，体量和行业壁垒的相关标准规定又不太健全。因此，滥用市场支配地位中的相对市场的界定更不易进行，界定的阻力主要表现在以下几个方面。

4.1 互联网市场的锁定效应

互联网行业跟其他行业一样，不同的消费者会对其不同的产品表现出差异化的偏好，消费者会根据自己的偏好而长期使用产品，在这里称之为锁定效应。但是在互联网产品中消费者的锁定效应会更明显，甚至更强。因为在互联网的消费环境中用户不易转化自己的偏好，去使用其他产品。例如，用户长时间使用微信会产生依赖，而难以尝试使用新的社交软件。这样就等同扩大了互联网企业在有效市场中的地位，潜移默化地提高了行业壁垒。

4.2 需求替代分析的难度

在全球的互联网市场中，产品的种类繁多，相互之间的可替代行强，因此在界定相关市场时如何将所涉及的产品纳入考察较为困难。2013年奇虎起诉腾讯滥用市场支配地位案的判决中就曾因需求替代的问题模糊界定了相关市场。在一审中粤高院认为微博、QQ等社交产品属于同一相对市场，具有相同的需求替代的效应，而最高院则认定一审判决错误，社交网站和微博不应纳入同一相关市场。

4.3 “就事论事”的判定方式

由于互联网行业的特殊性，有学者认为产品角度考量市场范围不够全面，应该引入交叉需求弹性考察市场。通过“就事论事”的方式去分析不正当竞争的行为，立足需求分析应对互联网的特殊环境，“相对市场”这一概念似乎不是那么重要。注意互联网企业产品的锁定效应，将消费者对其产品的偏好纳入企业市场支配地位的考量，更加实事求是的判断企业市场地位是否对竞争者构成威胁，甚至弱化相关市场的概念。

5 我国互联网企业跨国并购在反垄断规制方面的建议

首先应完善互联网行业的国际审查规则。传统的滥用市场支配地位、相关市场确定等规则不完全适用于互联网跨国企业。其中对于滥用市场支配地位的审核范围要相应扩大，尤其加强对广告投放等平台资源垄断行为的监管。其次，做好反垄断公共执行与私人执行的协调工作。互联网跨国并购往往伴随着社会公共效应的扩散问题，需要加强反垄断的执行范围和力度。我国的《反垄断司法解释》对于公共执行和私人执行的态度基本是相互独立的。可是在反垄断执行的过程中，两种执行方式可能会带来收集证据、相对市场认定依据等相异之处，这会给最终的裁决带来困难。最后，从社会功能角度为反垄断法律提高补充。我国的《反垄断法》单一从经济角度出发，而缺少因垄断而造成的社会影响和政治关注。协调社会整体因素，拓宽视野，加快我国互联网企业在国际上的跨越式发展进程。