浅论法治建设的逻辑：形式与实质的平衡

2019-12-17郸啸

山东青年 2019年10期

郸啸

摘要：注重规则权威的形式法治与强调道德价值的实质法治都是法治组成部分，法治的评价不仅限于法律规则的制定和实施，还包括法律是否符合人们追求的正义和理想。实现和维护权利是法治的终极目标，针对形式法治与实质法治各有其局限性，需要根据法治建设的实际情况协调与平衡，才能发挥两者的优势，因而达成形式正义与实质正义的平衡、形式合法与实质正当的平衡、权力本位与权利本位的平衡。社会主义法治建设的历史和现实决定了在法治建设过程中，应该统筹兼顾两个方面，只有将权力回归权利，使法治的形式合法与法治价值正当之间能够相辅相成，实现形式法治与实质法治之间的和谐发展。

关键词：法治;形式法治;实质法治;正义;平衡

就法治的形成与发展而言，并没有形式性与实质性上的区分，是形式法治和实质法治的统一，因而法律的规则和实质价值都是法治的应有含义。法治在初始意义上是形式的和实质性的因素统一组合。法治不仅体现在法律规范的完善上，也体现在法律价值的实现上，缺失价值或去价值的法律既不能保证法律本身的合法性，也不能保证法律价值的核心是维护人权。如果法律规则下的治理得不到社会的认同，法律不仅不能保护权利，更可能是法西斯主义那样使之成为对权利的暴力。因此，法治的评价不仅限于法律规则的制定和实施，还包括法律是否符合人们追求的正义和理想。应该说，不是法治中的法律，而是法治中的正义成为判断法治合法性的基础。

一、问题的提出：两类法治的局限性

形式法治和实质法治在追求目的方面是一致的，都统一于法治的最终目标，即都是积极地实现人的权利。但强调规则的形式法治与追求价值的实质法治在如何实现法治上都存在着明显的不足。首先，形式法治存在规则滞后性，实质法治具有价值模糊性。一方面，强调规则的法律存在稳定性与回应性，“恶法亦法”与公共守法、保守与发展之间的矛盾。另一方面，实质法治在适用法律中存在价值判断的不确定性和模糊性使得政府决策变得任意和主观，法律在适用上的不确定性让法律容易发展为实现社会目的一种工具。其次，实质法治的价值观念对法治建设具有解构性，过分强调价值可能对形式造成损害。一方面，很多人认为，实质法治是法治发展的终极目标。从法律贯彻执行趋势而言，合法行政是法治在行政领域的走向实质法治的标志。[1]但是，良法，作为一种价值判断，与法律相比具有模糊性和不确定性。实现实质正义需要考虑并应用到各种情况，这是困难的甚至难以落实。哈贝马斯认为，“把规范作为价值来对待会导致某种概念的混乱。规范有义务论的性质，而价值有目的论的性质。”[2]法律规范是强制性的，具有普遍约束力，以及法治的价值是为更好的决策提供指导。更重要的是，没有法律为依据的正式规则的实质法治，其模糊性和主观性无疑会导致司法机关在法律适用上的随意，并可能走向法律人的专横。因此，良法作为一种价值判断，必须基于法律的正式规则，法律的形式规则是履行法律价值目标的前提。对于法治在形式上和实质上的明显不足，为了避免在法律适用的主观随意性侵犯个人自由，也为了避免法律的保守和僵化，在实施法治建设中，要依据行政法治的实际情况，维护+式正义和实质正义、权力法和权利法、合法性和正当性之间的平衡，实现互利互补，发挥两种类型法治的社会治理功能。另一方面，实质法治作中法律主观随意性，不仅损害了法律的正式规则和形式正义，也会损害实质正义本身。在推进法治的过程中，过多考虑道德、舆论和民意等价值因素会产生诸多不确定性的法律决策，这将直接破坏法律平等的原则，于是，法律规则就不能成为判断的人的行为结果的唯一标准。

困境已经摆在面前，究竟是在法形式法治之中寻求权利及其保障救济措施，还是抛弃之，在实质法治中去追寻难以确定的“法之正义”，有的学者认为实质法治是一种更高层次的治国理念，[3]但法律的实质性规则的实施需要注意法治的理性、平等、公平和自由，并在此基础上，升华法治在这些方面的品格，合理、平等、公平则是品质中不可缺少的要素。如果法律的形式正义不能得到有效的实现，无论法治发展的实际情况如何，能否实现公平正义，这也是难以争议清楚，这需要长期的法治实践来给予回答。

一个法治国家必须寻求一种平衡两者不足的解决办法，以避免缺陷。然而，法治的最终目标是为实现人权服务，法治的核心在于社会个人权利和利益。实现人的权利是贯穿形式法治和实质法治的主线，也是法治的精髓。因此，法治政府建设的效果不仅取决于法律权威执行的结果，也取决于社会正义或实质正义法落实的结果如何。也就是说，法治不仅要实现规则之统治，并且同时还要充分体现和维护权利、自由和民主。法治只有将权力赋予权利，实现和维护权利这个最终目标，才能达成形式法治与实质法治之间的平衡与和谐。

二、形式正义与实质正义的平衡

形式正义指在法律规范指向的正义。当罗尔斯（J.Rawhs）认为形式正义可以被称为“规则性正义”。[4]它是是一种抽象的正义，例如，佩雷尔曼（Ch.Perelman）[5]将形式正义与特定正义联系在一起，指出形式正义是被视为“对每个人都平等对待”，戈尔丁（M·P·Coldign）将形式正义等同于程序正义，甚至是诉讼正义，他认为公平程序的标准是区别于我们据以解释标准的正义理想。[6]形式正义将概念层面的正义划归道德范畴。如果正义被用作治理国家的工具，那么做工具化的正义必须是确定的和有形的，并以现实的方式规范人们的行为。因此，正义的内容必须标准化和正规化。

对于实质正义，罗尔斯在《正义论》中将它与形式正义进行区分。[7]指出，实质正义是指价值标准应该遵循的确定性的人的权利与义务。这是一个实质性的和社会性的个人权利和义务。是实质正义和社会正义在社会中的实现。正义的含义是追求社会的大多数成员的福祉，强调针对不同的情况不同的法律調整适用。实质正义的重点是体现在法律规范和制度安排、其对人权的影响及其对促进人类幸福和文明价值方面。实质正义的目的是满足个人的合理需求和主张，并在此基础上促进生产进步，增强社会凝聚力。由于实质正义的概念与权利、要求与义务有关，因此它与法律的观念密切相关。[8]实质法治强调形式正义和实质正义相统一。因为正义是多样的，其意义在不断变化。在追求形式正义的过程中，我们必须注意实质正义。实质正义有三种类型，即社会正义、具体正义和实质正义，分别对应于形式正义，抽象正义和程序正义。[9]其中，实质正义的标准相对简单，其标准是实体法规定的规则或原则，即“依法平等对待”原则，公正就是对同一情况适用相同的法律规范。由于实体法难以有评判的标准，这实际上导致允许有不同的正义原则存在的空间，因为不同的法律规范有不同的权利界定，而且法律本身可能也是不公正的。

在一般情况下，法律应以社会公正为目的和标准。因此，当社会公正有悖于法律时，可以打破滞后的法律，以体现法治的正义。但是，法治的形式公正并不总是服从实质正义。为了法律的稳定性，形式公正可能在一定范围内高于实质正义。允许在一定限度内法律或法律规则偏离实质正义。为了在两者达成某种妥协与平衡，一种情况是形式法治必须放弃具体正义。当案件中的具体公正和抽象公正矛盾总是不可避免时，在某些情况下，某些特定的正义可以被放弃，才能使法律规则的普遍性和一致性得以维持。另一种情况是需要牺牲实质正义。当判决的结果显然不利于当事人，或者如果有罪的人不能受到惩罚，或者如果受害人无法获得法律救济等，在这种特定情况下，追求实质正义是无法实现的，可以牺牲实质正义。法律制度应努力在形式正义法和实质正义之间达成平衡，并考虑协调两者的目标。法治必须具有法律的稳定性和原则性，而且还必须具有法律本身的合理性或合法性，但妥协与平衡要根据实际的条件而定。

三、形式合法与实质正当的平衡

合法性和正当性有不同的判断标准，两者既不包含也互不等价。在形式法治下，正当性是道德必须解决的问题，法律不考虑道德或正当问题，法律只考虑不合法或非法的问题，主张合法的就是正当的，合法即为公正，正义已经包含在合法性中。实质法治坚持合法性与正当性的统一，一方面，法律必须合法。如果没有合法性（这里的法律主要指形式意义上的法律），就会导致法律适用的任意性，甚至法律专断，这即违背法治，也损害法治。另一方面，法律必须正当。这既包括实质的正当性，即实体法的内容是否合理，也包括程序的正当性，即法律设计是否合理。虽然强调具体的实质正义存在破坏法治的可能性，但法治的实质性方面还要求法律必须阐述如良法、自由、平等这些普世性的价值概念，同时还要揭示其中更广泛的政治和社会意义，以增加实质法治的权威性。

法治原本要克服人类的不确定和随意性，但在法治的真正实质价值的实现的支撑点，又转移给了社会的人。因此，昂格尔（Roberto·M·Unger）认为，形式的法律规则往往是权力实质的不平等的伪装，[10]也为事实上的不平等提供了方便。法律规则背后预设假定权力实际上可通过规范进行约束，但研究表明这种制约是有限的。有人认为，主观的道德问题，完全是个人的喜好，所以它不应该被列入法律。出于同样的原因，最好是从法律解释的过程中除去道德的位置或者远离道德。这导致法律上的一种悖论，制定有关法律时强调道德的存在，当进行法律解释时道德又可以被抛开，置之不理，甚至可以被忽略。这是一种缺乏对法律深刻理解的表现。事实上，法律解释不仅有道德取向，而且还有目标导向和政策导向。在道德、社会和公民的价值观中，法律好像迷失了方向。因此，拉兹（Joseph Raz）提出对法律和法律制度的基本态度就是对法律的忠实和有原则的适用。[11]按照法律法规，司法机构坚持司法独立，公正执法，并有确定的理由，表现出对法律的忠诚，而不是绝对的法律权威，特别是非刚性的包容姿态。拉兹实际上告诉我们，我们需要区分法律和道德，但对于法律和道德不相交的地方，不要模糊与混淆。虽然法律不等于道德，它已经包含道德内容的一部分，但根据法治的要求这是不恰当的，因为不能直接从道德价值中创制法律。

在我们这个富有思辨性国度，法律的权威天生处于羸弱地位，加强法律的权威不是运用法律之外权力，它是依赖加强法律思维和法律意识来实现的。在司法政策领域，法律效果和社会效果的统一是确定性的追求目标，社会效果和法律的政治影响已经成为司法的精髓，结果是实质替代形式，削弱法律形式，忽视了实际上实质性原因构成的比如自由、正义、权利、责任、违法、犯罪、侵权、合同违约、不当得利、无因管理、程序等法律概念。当人们在形式化的思考时，夸大了法律的正式规则和法律的实质性规则之间的区别，忽略了两者之间的模糊地带。

有时候司法机构需要考虑实质性因素，但又不能过分依赖实质性理由，否则这样的判决将影响法律和制度的权威性。首要的是确定司法裁决何时需要在法律之外考虑正当性理由。这需要法官在法律运用过程中，要思考和理解法律的真正含义，需要理解法律背后的实质原因。法律的意义并不是文本上的文字表述的那么简单，对法律及使用准确理解与解释，涉及许多专业的内涵和社会的意义。因此，只有全面准确地了解法律规则背后的各种因素，才能达到法律判断的说服力和权威性。法官笨拙地根据字面意思理解法律，这样简单的字面解释既不是全面的，也不是合理的。

四、权力本位与权利本位的平衡

权力本位是以实现秩序和管理价值为主要目的，其内容是设定人的义务，形成法律规则。权利本位是以尊重和保障公民权利为主要价值取向，其内容是保障人的权益，追求公平正义。法治的最终目标是实现和保护人民的权益。在政治体制的设计中，代表公民权利的国家利用公共权力的有效实施来实现公民的权利，即实现权力和权利的某些方面平衡。一方面，依照限制国家权力保护个人权利的法治原则。在形式法治领域应严格遵守权力本位，履行法律义务。在适用法律时必须严格按照法律的明确规定来作出决定，并得以嚴格遵守。通过依法行政限制政府自由裁量权，防止滥用国家权力侵犯公民自由。另一方面，在公民权利领域，实行个人自治原则和契约自由原则。在实质价值领域，主张权利本位，个人是他自己利益的仲裁者。因此，只要每个人的行为不会对他人造成伤害，他们就可以按照自己的意愿安排自己的事情，主张自己的一切权利。

然而，在很多情况下，很多人都没有很好地了解自己的权利和利益。如果法律的安排仅仅针对精明的、自由的、自利的人，那么会使同类的另一半类群走向灭绝。[12]因此，为了防止个人对他人的权利和公共利益的侵犯，从实质正义的角度来看，公民的民事活动应当遵循自愿、公平、平等、诚实信用的原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，对于产生的严重不公正，可以通过依据实质正义的原则而实现对权利的损失进行及时补偿。再者，把保护公民权利成为立法的重点领域。在长期的法治社会建设中，权力本位一直是法治的主要方面，以确保法律的权威性与控制力，通过个人遵守法律，履行义务而达到建立和维护社会秩序。与此相反，个人的权利主张往往被忽视或被制约，权利本位法往往是缺失的。因而，随着法治时代的经济社会迅速发展与人权的彰显，保障人的权利开始成为实现在社会正义的首要任务。十八届四中全会的《决定》充分体现了公民权利的强有力的保护，并提出了加强重点领域的立法，不是“保经济”，而是保“民权”成为重点立法领域。通过完善立法来保护公民的个人财产、基本政治和其他经济，文化、社会权利，改变对大量公民基本权利的立法缺失。[13]《决定》提出加强保护公民的基本权利的立法，注重保护人权，提高全社会尊重和保护人权的意识，完善公民权利救济的渠道和方法，强调“良法”的重要性。在整个立法过程中必须贯彻公平、公正、公开原则，制定符合宪法精神的“良法”和“善法”，充分反映人民的意志，并得到人民认同和支持。在此基础上，《决定》进一步提出了“科学立法、严格执法、公平正义、全民守法”的新的法治政策，以弥补形式法治的缺失。把实质法治的价值观贯彻于立法、执法、司法和守法的各个方面。它还对法治的四个主要方面提出了不同的价值要求。[14]

现代法治国家指的是实质意义的法治国家。[15]虽然法治是实质法治和形式法治的统一，但是从建设法治的过程来看，前者是后者的补充和发展。在社会主义法治的实际需要中，依法治国、依法行政仍然是社会主义法治的核心任务，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是社会主义阶段法治建设的基本要求。但是，社会主义实体法治的要求也促进了法治的依法行政走向法治行政。法治建设不仅要完善与坚持形式法治的权力本位，还要考虑体现实质正义的权利本位的诉求。在某些情况下，需要两者之间取得平衡。首先，形式法治仍需要强调法律的正式规则权威，这就需要加强立法与法制建设，完善法律法规体系。通过国家的立法和司法监督，一个完整的形式法治制度将得以全面建成，使所有人的活动领域有法可依，合法合规。其次，完善执法和司法机制，确保司法公正。当前法治建设的一项紧迫任务是必须确保司法公平、公正。必须确保司法判决的独立性，同时，强调司法机关的活动都要置于权力机关和社会力量的监督之下，而且避免对司法审判权力的干扰。第三，积极推进程序正义。我们不仅要注意实体法的创设，而且要注意程序法的完整性和科学性。必须遵循正当程序原则和程序参与性原则，行政机关在行使行政权力时必须遵循严格公平、公开、有效的程序正当，否则行政行为无效。程序应该成为制约滥用自由裁量权的一种重要手段。没有程序民主和正义，立法的道德价值也最终会只能成为一句空话。

五、小结

法治建设包括形式法治和实质法治两个方面，其包含的实现形式正义与实质正义的统一的。前者强调法律规则，追求形式正义后者主张价值意义，追求实质正义。当前形式法治主导下的法治社会是主流。在坚持形式规则的普遍性和形式性的同时，积极重视实质正义，可以弥补形式法治的不足，而且实质法治的价值主张的多元与灵活，充分吸收体现与时俱进的价值性要求，可以避免形式法治的僵化和保守。就现行法治的实际情况而言，仍然有必要首先强调实现形式正义，并强调裁判的结果是表面上符合法律的。毕竟形式的公平不等同于实质公平，形式法治与实质正义存在一定距离。实现实质正义其必要条件是使裁决的结果符合大多数人认同的价值观。社会主义法治建设的历史和现实决定了在法治建设过程中，应该统筹兼顾两个方面。虽然无法完全避免形式法治与实质法治的缺陷，但应该在两者之间的关系中取长补短，使法治的形式合法与法治价值正当之间能够相辅相成，相得益彰。

法制经纬浅论法治建设的逻辑：形式与实质的平衡[参考文献]

[1]郑钟炎.论法治行政[J].中国法学，1999（6）：41-47.

[2][美]马修·德夫林.哈贝马斯、现代性与法[J].高鸿钧译，清华大学出版社，2008：65.

[3]田海龙，徐占峰.“从形式法治走向实质法治—全而建设小康社会口标对法治角色期待”[J].西安政治学院学报，2003（5）：12-15.

[4]孙笑侠.法的形式正义与实质正义[J]. 浙江大学学报（人文社会科版），1999，29（5）：6.

[5]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：268.

[6][美]戈爾丁.法律哲学[M].北京：三联书店，1987：235.

[7]罗尔斯.正义论[M].何怀宏译，中国社会科学出版社，1988：225.

[8][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译，中国政法大学出版社，1999：269.

[9]孙笑侠. 法的形式正义与实质正义[J].浙江大学学报（人文社会科学版）， 1999，29（5）：9.

[10][美]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994：167.

[11][英]约瑟夫·拉兹. 法律的权威[M].朱峰译，法律出版社，2005：159 ， 172.