正当防卫的主观条件

仇成成

摘 要：于欢案虽已时过五年，但案件背后的法律问题却值得深思。笔者将以正当防卫的主观要素为窥入点，细探于欢行为的性质—确证防卫性质的有无、防卫过当的成立与否。在行为人可能同时存在防卫目的和侵害目的时，应着重于防卫目的，且仅以最低限度的存在为门槛。防卫意识的内容应当以防卫认识为主。防卫过当的罪过形式中的直接故意所针对的对象是防卫行为所产生的过当结果。

关键词：正当防卫;主观条件;防卫意识

一、 案情回顾与争议焦点

一例于欢故意伤害案，激起正当防卫制度的千层浪，引发了社会各界的广泛关注与讨论。此案以被害人杜某等人催债事件为起因，并以打骂、裸露下体等恶劣手段凌辱被告人于欢及其母亲苏某，苏某报警后也未能制止杜某等人的不法行为。在被害人杜某言语及行为的不断挑衅下，于欢持刀防卫，最终造成一死三伤的严重后果。一审以故意伤害罪問责判处无期徒刑，上诉后改判刑期减为5年。

案件的判决为此次事件画下了“休止符”，然而案件所引发的一系列讨论却久有余温。议论风暴的核心在于正当防卫，又尤以于欢行为能否被认定为具有防卫性质、如有是否属于防卫过当二者最受关注。对于第一个问题，大多数学者均持肯定的观点，持否定观点的学者也并非认为于欢应当以故意伤害罪定罪量刑，或主张不应在违法层面以违法阻却事由的正当防卫脱罪，而要在更上一层次的有责性层面，以于欢无期待可能性的理由出罪①;或主张在讨论违法阻却事由之前，以被害人答责为由论证于欢的行为没有创设风险，根本不具有违法性出罪②。对于第二个问题，从学界讨论的现状来看，除周光权教授认为其行为不属于防卫过当之外③，大多数学者都认为成立防卫过当。本文将从主观条件方面探讨这两个问题。

二、对防卫意识必要性的探讨——于欢的行为是否具有防卫性质

探讨防卫意识，是区分正当防卫之“五条件说”与“四条件说”的核心。根据我国《刑法》第20条的规定， “为了”一词无法像单字“为”一样做出包含主、客观方面的多种解释，而是具有浓厚的主观色彩，根据该处用词，基于法条用语的精准性，行为人具有防卫的主观意识为应有之意。除此之外，防卫意识在中外各国均作为正当防卫要件之一出现，作为一般性认识为学界普遍接受。④

不妨对防卫意识做进一步的深入解读，发现仍然可以得出数个层次的内容。理论上一般会将防卫意识细分为防卫认识和防卫目的，从而得出防卫意识的认识说和目的说。前者将防卫意识解释为对与防卫有关的具体内容的认识，只要求行为人认识到不法侵害正在进行，对不法侵害内容本身有认识即可，主观上防卫目的、防卫动机的有无不影响正当防卫的成立;后者则认为防卫目的、动机是防卫效果产生的内动力，在防卫意识中具有举足轻重的作用，其存在具有必要性。司法实践中，我国大多采用防卫意识的目的说，要求甚至更为严苛，不仅要有防卫目的，还必须在主观上有制止不法侵害的目的。当行为人在实施正当防卫的时不能追求其他危害结果，比如故意伤害他人的意图，否则便违背正当防卫的本质。在现实情境下，对陌生人一上来就进行激烈的侵害行为的情况也属于少数，大多是在口角摩擦中事态升级，或双方有过往龃龉而一时过激，在这样的情形下很难辨别正当防卫者内心的真实目的，因而被认定为不具有纯正范围目的的案例比比皆是⑤。按照这种标准，于欢做出捅刺行为时警察正在现场，被害人赤手空拳且出言挑衅，很难认为于欢仅具有防卫目的而不具有加害目的，从而无法判定于欢存在防卫意图。这样的结果显然令人难以接受，缺乏公众认同感。

笔者认为，当行为人可能同时存在防卫目的和侵害目的时，防卫意识的内容应当以防卫认识为主，同时要求最低限度的防卫目的。理由如下：

第一，如果认为正当防卫绝对的、完全的侵害目的的阙如为必要主观要件，那么行为人面对不法侵害时的一味逃离退让将为“合法”的唯一选择，正当防卫制度将失去生存土壤。众所周知，现代正当防卫制度是建立在“法无需向不法让步”的基础之上，我国更是鼓励公民积极运用正当防卫权利，以缓和的法益衡量之平衡为限，对于防卫者防卫行为的侵害度限制较为宽松。假设防卫的主观要件中不含有侵害的目的，那么侵害的结果只能由过失或者意外事件造成，在适用违法阻却事由时，行为以第一层次构成要件符合的面貌出现，因此不法行为与违法阻却事由的主观要素具有了相当意义上的亲缘性，二者兼具多样性特征，即行为人对于侵害结果持直接或间接故意——希望、放任、低估、错漏等各种心理状态都可能成为正当防卫的意识内容。从防卫过当的角度看，作为正当防卫的特殊形式，防卫过当建立在正当防卫要件之上、以行为具备除正当防卫限度条件外的全部成立要件为前提，其主观罪过形式实际上就是与正当防卫主观要件相并存的一种心理状态⑥。因此，如果行为人在防卫时不具备侵害的目的，那么防卫过当也就失去了定罪的基础。

第二，确定防卫目的本来就是一个很棘手的问题，被告也很难证明自己在情急之下具有的防卫目的，与侵害目的划清界限。笔者认为，实践中常在刑法规定的“正在发生的不法侵害”之外添加有独立意义的紧迫性要件⑦，就是在难以区分防卫目的与侵害目的时为简单化和同类化处理作出的将防卫目的客观化的举措，在紧急情况下，就默认行为人仅具有防卫目的，若情况不够紧急，则认为行为人的行为具有侵害目的。具体回落至于欢案，“紧迫性”的阙如成为一审法院认定不存在可进行正当防卫的侵害事实，从而否定辩护人有关于欢构成防卫过当的意见的重要依据。所谓紧迫，是指现实情况紧急，而又无法请求官方保护。但紧迫性要件既没有合理性，在必要性方面亦缺乏有效证明，更容易被理解为个人权利保障在国家维持稳定现状需求下的极限压缩，对个人权利保障而言而言有失公允。⑧

第三，违法性的实质是法益侵害。站在二元论的立场，违法性的满足是主客观的统一，即既需要行为存在客观上的法益侵害—具体侵犯刑法分则条文保护的各个法益，同时需要行为人存在认识—自己行为与侵害结果间的可能导出或称之为行为与结果之间的因果链、结果发生的可能有所认识。然而，刑法既然允许利益的拥有者在受到威胁时行使自卫权或者紧急避险，即是在公权力无力保护法益的瞬间交由当事人私力救济。因此，即使行为人主观上不具有防卫目的，其行为也将因法益侵害结果的导出不能而丧失可苛责性与犯罪的可能性。

第四，相互斗殴情形下的正当防卫问题。相互斗殴以“互动性”为重点，是指斗殴双方主观上处于故意伤害以上目的，客观积极实施侵害行为的行为类型。我国《刑法》将斗殴行为致人伤亡拟制为故意杀人罪和故意伤害罪可知按我国法律规定相互斗殴事件中防卫目的的阻却。但这种推定在司法实践中是否行得通呢？如若完全否定防卫目的在正当防卫中的价值属性，则会导致相互斗殴行为在实际案件处理中难以作出准确合理的判断。以行为人对于自己行动的选择自由为前提，选择的作出伴随着放弃，选择参与互殴活动，意味着对自身法益保护的消极态度，在此种消极态度下捍卫自身安全利益的“防卫意图”无处容身。

三、对防卫过当主观因素的探究——防卫过当存在犯罪故意

有学者曾言，正当防卫制度中最混乱的问题莫过于防卫过当的主观罪过。不难发现，这个理不清的问题不仅让理论界无法达成共识，也让实务界找不到理想解决路径，反而在一定程度上限制公民正當防卫行为。从最初对故意的全面否定，到承认间接故意，再到如今提出直接故意的可能性，大多数学者认为防卫过当应剔除直接故意情形。例如，有观点认为“防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不能共处于同一个人的头脑之中，它们是相互排斥的”⑨，强调正当防卫中防卫意识是纯“正”性，反对侵害动机此类“非正”动机的存在空间;还有观点认为，行为人明知反抗行为超出必要限度，危害结果的发生具有高度可能性，仍旧实施该行为可被视为对对他人侵害后果的积极追寻，从而阻却防卫意图的成立—防卫行为的正当化依据摇摇欲坠。⑩可惜的是，这些观点都与上述防卫意识是否必要的探讨背道而驰。

笔者认为，防卫过当存在犯罪故意。其理由主要如下：

首先，不能因行为人具有防卫意思而排除故意犯的存在。有学者为相反观点背书，主要理由在于，正当防卫必须是为了保护自己或他人的利益，以希望或放任心理为特征的故意，与防卫的正当性不兼容。但此观点无疑是将防卫人置于至高的道德高度，要求行为人面对法益侵害时保持“圣人”姿态，既有悖于正当防卫制度设立的初衷，又可以想见在实际操作中将会存在巨大阻碍。对于防卫行为主观要素的认定不能忽视行为人当时惊恐、慌张的心理状态，且实践中也很少是冷静的实施反击。动机、目的与犯罪故意不是矛盾的关系，所有故意犯罪类型都有背后的动机或者目的，故意犯并不必然以行为人主观上特定动机或者目的为成立要件。因此，行为人采用明显超过必要限度的防卫手段，最终造成不当结果时，仍然可以成立故意的防卫过当。甚至行为人的防卫意思中掺杂加害意思时，其防卫行为也有成立正当防卫的余地。

其次，不能因混淆客体而否认直接故意能成为防卫过当的主观罪过。当防卫人认识到自己实施的行为是为了保护合法权益时，防卫认识与被保护的对象相匹配;然后防卫人在防卫动机的促使下进行反击，防卫行为则与实施侵害人相匹配。可以得出，这是分工明晰的两个组合，客观行为与主观意识针对的对象各不相同，匹配项的差异，使得直接故意不能为防卫过当所内含不能成为当然结论。防卫动机先行，但实施超过限度的杀害行为，这也是实践中会存在的情况。例如，两人素有恩怨，一方提前准备好铁棒，以便对方发起攻击时可用铁棒击中头部。此时防卫人的防卫意思并不单纯，其行为本身就可能包含积极的伤害意思。正当防卫行为对象的非单一性，决定了防卫意识与直接故意具有共存的可能性，即认识到不法侵害行为的防卫人不会对想要保护的合法权益产生故意，但完全可能对实施侵害者产生直接故意。

再次，不能因要求结果要件而妨碍成立故意犯罪。诚然，成立防卫过当需要出现侵害者伤亡的结果，成立过失犯需要结果要件，但这又能说明什么呢？以盗窃罪、诈骗罪为例，成立犯罪同样需要造成数额较大的财产损失结果，只能说成立过失犯需要结果要件，但需要结果要件的场合不一定都是过失犯。立法者之所以在防卫过当中添加结果要件，并不是为了将防卫过当定义为过失犯，而是为了限定防卫过当的处罚范围。

最后，认为防卫意识（故意）与犯罪故意两者概念上的混同是“直接故意为防卫过当的主观罪过的一种形式”的观点的症结所在的学者不在少数。但依笔者拙见，故意所针对的对象差异才是问题的核心，对于不法侵害的故意与防卫行为，防卫过当的故意与过当行为产生的过当危害结果两组概念一一对应。由于两者所针对的对象不同，因此不会产生矛盾的问题。恰恰相反，如若认同防卫过当的主观罪过形式可将直接故意包含在内，那么防卫者进行防卫时，心理状态处于积极追求结果实现也更易于理解。

结合以上论述，于欢故意伤害案符合刑法理论上“量的正当防卫”情形，在侵害一方已停止攻击时，于欢仍没有停止反击。从捅刺杜志浩腹部一刀，到捅刺围逼在其身边的三名被害人各一刀，最终造成一死三伤的危害结果，很难相信案发时于欢完全持过失或间接故意的罪过形式。司法机关还是考虑到防卫人心理当时存在惊恐、慌乱、愤怒等因素，故将其行为定性为防卫过当，可见直接故意同样处于防卫的主观罪过形式的涵摄范围之内理应是没有疑虑的。

[注释]

①参见姜涛：《行为不法与责任阻却“于欢案”的刑法教义学解答》，载《法律科学》2019年第1期。

②参见陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，《法律科学》，2018年第3期。

③参见周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017年第4期。

④参见黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。

⑤参见劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载《法学家》2018年第5期

⑥陈璇：《论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件》，载《法学》2011年第1期

⑦劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载《法学家》2018年第5期

⑧参见陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，《法律科学》，2018年第3期。

⑨陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006版

⑩胡东飞：《论防卫过当的罪过形式》，载《法学评论》，2008年第6期

陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006年版

（作者单位：华东政法大学，上海 200042）