从平等到对等：刑法平等原则的教义学深入

2019-12-16谷超

人民论坛·学术前沿 2019年20期

谷超

【摘要】刑法的平等原则应当以社会伦理作为支撑以实现和谐之目标，因此，需要通过身份构建对等进而弥补平等原则的伦理缺陷，从而展现社会伦理中不同角色的对等形式。对等是刑法实质平等的体现，可以表达刑法实质合理性之追求;是刑法自足性之内在需求;是存在于社会群体或者个体中的“集体无意识”。为了实现对等并加以适用，刑法立法应肯定对等的价值，并通过立法加以展示。通过刑事司法展示对等，刑法应肯定并期待适用对等后的社会效果。

【关键词】平等对等身份社会伦理

【中图分类号】D924 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.20.017

《中华人民共和国刑法》第四条规定了刑法的平等原则，该原则规定了刑法在“所辖范围”内适用主体的平等性。在理想状态下，该原则保证刑法适用时排除了所有非刑法要素之干扰，诸如：财产、头衔等。此理想状态虽是刑法孜孜以求之目标，但因为刑法必然需要以社会为依托，刑法的适用无法完美达到这种“真空”的状态。因此，我们有必要研究如何使刑法平等原则获得足够的社会伦理支撑，为刑法平等原则的社会伦理化提供理论支撑。

刑法平等原则社会伦理困境

当下刑法中的平等原则虽以成文形式展现，但其内在价值仍回避社会伦理，即刑法的平等原则于适用时排除所有非刑法的差别性因素，即在不考虑犯罪人任何身份、地位差异的前提下求取“绝对值”式之相等。在“绝对值”式的对比之下，刑法衡量的方式仅仅强调人与人之间“量”的相等，而非人与人社会价值、社会属性之间的对等。在此种衡量方式下，刑法的工具意义被不断突出，即在定罪量刑时，平等原则只是作为一种衡量罪、赋予罚的工具。于此而言，平等原则于适用时不断展现的是自身的工具价值，而非展现自身的社会价值及社会秩序维护者之地位。在此种理念之下，刑法有可能在规则主义的窠臼里越陷越深，以致背离社会伦理基础，刑法越发存有“刑罚不中”[1]之倾向。

刑法作为法规范的一部分，其实质是社会伦理规范。[2]因而，寄望和谐共处的刑事法律不应该要撇开社会伦理标准，而应当以社会伦理作为支撑以实现和谐之目标。[3]但是，当下社会伦理在刑法评价理念和评价体系之中不断被弱化，刑法的平等原则亦是如此，导致诸多立法、司法理念无法吻合公众朴素的刑罚观，致使刑法评价或者刑法司法结果无法与社会价值产生共鸣。因而，为了走出当下的“共鸣”困境，平等原则对于自身乃至刑法的社会伦理属性不能视而不见，而是应当以社会伦理为切入点，使刑法规范与社会伦理规范充分衔接，减少人们认知刑法规范的难度，[4]最终实现刑法公众认同之目标。

刑法平等原则社会伦理之突破

刑法作为社会的“倒影”，理当“倒映”社会伦理及其价值取向，刑法的平等原则概莫能外。换言之，刑法的平等原则应体现对合理范围内社会伦理秩序的肯定与维护。因而，平等原则欲走“现实性”缺陷，需以伦理为支柱。但面对纷繁复杂的社会伦理要素，为实现平等原则与社会伦理的完美贴合，刑法的平等原则需选择重要“点”，这其中就是社会伦理中的重要元素——身份，因为身份在社会伦理观念中无处不在且如影随形;并就平等原则之价值扩展而言，因身份的内容及相关权利义务之对象性可以被一般社会公众明确感知，从而有助于刑法平等原则的内涵乃至刑法规范的传播，亦有利于刑法理念在社会公众中的根植，进而有助于社会公众进一步理解和尊崇刑法的规范理念。于此，刑法的追求方可获得社会公众的遵从，刑法蕴含的法秩序亦会被社会公众自觉维护。

当身份这一要素与刑法的平等原则结合之时，便会显现基于身份之对应性，进而衍生为基于身份的平等——对等。当然，通过对等可以弥补平等原则的伦理缺陷，进而展现伦理轨道中不同角色间的对等形式。举例来说，虐待罪中被保护的“家庭成员”与施虐的“家庭成员”间即展现出社会伦理概念下刑法平等原则中的对立属性，例如，儿子之于父亲，丈夫之于妻子等。这种社会伦理概念之下，适用对等价值，可以充分体现平等原则中的伦理秩序，進而于具体法条适用时展现犯罪人与被害人或者被害人之间社会伦理秩序的地位，实现“妇孺所能晓者”[5]之目标。一言以蔽之，身份的引入能够引导公众对刑法的理解与接受，社会中每个角色的地位可以于刑法中完全展现，便于公众通过平等原则“丈量”伦理的刑法价值，进而满足公众对于刑法的期待和对刑罚结果的“企盼”。

刑法对等内涵引入之法理考量

在刑法语境下，似乎基于身份构建的对等与当下刑法的平等观相去甚远，但这种对等形式下的平等却是权利义务的真实展现，此也是康德、黑格尔提倡的“法权人格”的体现，即通过“法权人格”的塑造，将身份价值融入刑法条文的内涵中，表达之实质恰恰是公正。同时通过身份对等价值的构建，可以避免社会公众对刑法价值以及司法目的、司法结果产生前提性怀疑。具体而言如下：

首先，基于身份的对等恰是刑法实质平等之体现，也是对刑法实质正义内在的拓展。刑法对犯罪的设置遵循着必要性和合理性原则，基于身份对等之考量可以使平等原则在适用之时有效辨别犯罪人身份差异性和社会危害性，进而明确处罚力度，排除不该处罚的行为，以展现刑罚的人道主义和文明性，确保高效实现法益保护之目标，以保障罪刑均衡目标之实现。

其次，经由对等可以表达刑法实质合理性之追求。刑法的实质合理性是指刑法“合乎自然法的公正、平等、美德、善良等实质正义的价值内涵”。[6]刑法平等原则演变为蕴含伦理要素的对等，此是刑法吸收社会公平正义观念并将社会观念贯彻司法实践的过程，基于此而构建的对等理念可使刑法平等原则符合社会公平正义观念，也有利于限制非必要司法，保障个人权利与自由，实现实体正义之追求。同时可以使刑法平等原则的精神与社会观念得以紧密结合，规范平等原则在个案适用时符合实质正义内涵，进而限制不确定因素的进入，确保刑法的稳定性和适用的平等性，以最终实现刑法的正义价值。

再次，基于身份之对等是刑法自足性之内在需求。“刑法的自足性就是要求刑法在社会生活中的存在和运作是自觉自为的。”[7]对于刑法而言，需在自身发展的过程中把握社会和伦理的脉搏，才可成为贴合公众价值观和实际需要的刑法，此应是刑法“本自具足”之品质，刑法的基本原则——平等原则也概莫能外。身份作为社会生活中的普遍存在，每个个体或者群体的身份作为社会有序运行组成之部分应当在刑法中实时体现，此为社会秩序之基石，亦是刑法自足性需感受的元素。

最后，身份是存在于社会群体或者个体中的“集体无意识”，是人类社会发展传承的结果。用身份对等补足平等原则，可以吻合“集体无意识”以体现群体价值观，也可以妥善地处理当下刑法与社会发展传承之间的矛盾。如果在平等原则中抛弃对等，注定刑法必须选择性地忽视社会伦理，也注定刑法之价值取向必然选择性地回避社会“倒影”之事实。因此，用对等概念补足平等原则的内涵符合社会的情感因素，刑法于实践活动时可产生持久的稳定性，社会秩序在刑法活动中可以得到维护，刑法也可以在社会活动中实现稳定。

刑法对等实现之现实措施

欲展现刑法平等原则中的对等，以及展现刑法中的伦理价值和社会价值，故而应作出如下措施：

首先，刑法立法应肯定对等的价值，并通过立法加以展示。当下因为社会伦理要素之欠缺，致使平等原则的社会根基偏于薄弱。依照刑法条文“一律平等”之规定，“人”在立法中仅仅被当作一种被刑法裁量“物”而存在，而非为被刑法评断之“人”。因而，刑法立法之时就需确定对等的存在，以打破这种评断桎梏，还原刑法与社会之间的价值互动。同时在立法之时应当肯定并引入身份要素，将平等原则的内核拓展为对等，进而在刑法的立法维度中增加社会要素，即从二维（刑法和人）拓展到刑法、人和社会三维维度。最终在对等的价值评断体系中实现刑法、人和社会三要素的互动。如此而言，三要素之间可以通过对等这座“桥梁”实现刑法、社会和“人”的三维交互性关系，进而拓展平等原则乃至刑法的价值，最终保障刑法的社会功能得以更好发挥，实现刑法维持、形成和发展国民的人伦文化秩序之状态。[8]当然，刑法立法时也应当维护平等原则不可触碰的底线，即违背伦理秩序价值和平等实质的伦理内容当被刑法立法否定，例如，由身份尊卑引申的权利义务不对等。如果刑法立法无法遵守此等底线，那么人际关系和个人道德之中会产生针对刑法的不服从阻力，刑法会失去在公民心中的道德信誉。[9]

其次，应当通过刑事司法展示对等。刑法司法阶段应当基于对等需求，考察犯罪人的身份，并基于犯罪人不同的身份给予有差异的刑法评价。这种评价结果并非仅表现在外化的刑期上，也应当包括通过刑法司法展现对犯罪人社会身份之否定。例如，在“杀害尊亲属”行为中，司法结果在展现对犯罪人杀人行为进行评价的同时，也应当对犯罪人“卑亲属”身份给予否定性评价。如此而言，刑法便可以通过对等引入社会伦理责任，将社会心理的负担引入犯罪后果之中，增强刑法的威慑力，进而拓展刑法惩罚，以及预防效果的边界。同时在对等要求下，刑法司法判断应转向实质价值判断。因为不同的犯罪身份导致犯罪时的支配能力和犯罪行为危害程度大相径庭，因而，基于身份的差异考量不法行为的社会危害性及其轻重程度也是对等的应然之意。[10]因此，只有在刑事司法中展现对等，社会中的个体才会扩大自己的刑法自觉性和社会自觉性，珍视基于社会身份之义务，刑法尊严才会通过身份价值在刑法司法过程中的构建得以维护，社会公众也可以更好地通过刑事司法结果了解刑法的社会边界。

最后，刑法应肯定并期待适用对等后的社会效果。尽管任何社会都不可避免地存在一定数量和种类的犯罪，[11]但因为对等的存在，刑法对犯罪行为的否定即存有对犯罪人身份之否定，也含有对犯罪人社会价值之否认，刑法的平等原则可以成为考量受损法益与刑事责任间是否对等的标尺，以利于达成价值调和之目标。具体而言，对等可以调和犯罪人与被害人和社会之间的法益博弈关系，即于微观中通过刑事责任实现对犯罪人身份否定的“量”与受害人受损的“量”之对等，于宏观中实现重塑犯罪人之社会价值，同时实现对已损社会秩序的合理弥补。最终使犯罪人、被害人和社会皆具备调和的主体性地位，进而通过对等使得犯罪人和受害人的利益在刑事司法的过程中得到完整地保护，实现“利己主义和利他主义的结合”，[12]促使社会秩序之创伤得以愈合。同样，基于身份的对等强调的是社会伦理中的宽恕，即无论何种身份之间讲求的为共存，在身份视角下实现对犯罪行为的合理原谅、实现包容性共存以尽可能恢复已损的社会关系成为身份的实质要求。于此而言，刑法可以期待对等会在社会伦理之中产生宽恕之心并以“责人薄”[13]为宽恕标准。在宽恕之心下，犯罪人与受害人的权益范围被限缩在合理的范围内，避免权益范围无限扩大，以及基于权益的诉求无限延伸。

结语

将刑法的平等发展为对等，看似只是将身份这一要素引入刑法平等原则之中，实质是将社会观念中身份的“柔性”因素引入刑法价值体系中，“更直接地再现公众的想法，使公众深刻感受刑法规范的形成过程，有利于公众更好地理解和遵守法律，从而促进法律更好实施”。在这一过程中，平等乃至刑法展现了“共识”的凝结和体现，社会公众的主体性在刑法中得以展現，同时社会伦理中的正义感和包容性可以通过社会公众的“共识”在平等原则乃至刑法中得以体现，实现犯罪人、受害人、社会间的共存，乃至实现共赢。刑法通过对等价值的构建完善了自由价值要素与秩序价值要素，进而实现自身结构的稳固性。在刑法的稳固性下，社会中每个个体都能意识到身份这一“标签”的重要性，进而尊重并维护刑法，同时每个个体的价值都能够通过对等的存在得到成长与发展，从而保证正义的稳步实现。

（本文系国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”的阶段性成果，项目编号：16ZDA061）

注释

[1]钟茂森：《论语讲记》，北京：中国华侨出版社，2013年，第198页。

[2]周光权：《刑法学的向度》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第521页。

[3]陈伟：《人身危险性研究》，北京：法律出版社，2010年，第111页。

[4]袁彬：《刑法的心理学分析》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第5页。

[5]梁启超：《中国成文法编制之沿革》，台北：台湾中华书局，1971年，第60页。

[6]刘艳红：《理性主义与实质刑法观》，武汉：武汉大学出版社，2004年，第78页。

[7]马荣春：《刑法公众认同研究》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第98～149页。

[8]张乃翼、崔红：《刑法总论讲义》，沈阳：辽宁人民出版社，2006年，第28页。

[9][美]罗宾逊：《刑法的分配原则——谁应受罚，如何量刑？》，沙丽金译，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第200页。

[10]袁登明：《行刑社会化研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第175页。