追索海外流失档案文献的替代性纠纷解决机制研究——以WIPO-ICOM调解规则为例

何玉颜/上海大学图书情报档案系

档案文献是民族和国家记忆的重要承载物。近代以来，由于殖民战争、盗掘、不正当交易等原因，我国大量珍贵档案文献资料流失海外，这极大地破坏了民族记忆的完整性和传承性。随着我国综合实力和国际地位的不断提升，流失海外档案文献的追索问题成为档案界关注的热点问题。目前我国追索流失海外档案文献的途径主要有法律途径追索、民间收购与商业捐赠、利用双边或多边外交谈判途径追索等。档案文献流失海外是一个复杂的历史问题，上述方式虽起到一定作用，但作用十分有限，追索回来的档案文献数量甚少。

近年来，运用替代性纠纷解决机制处理文物等文化财产和知识产权纠纷开始得到重视和提倡，如，1998年12月，关于解决二战期间纳粹劫掠艺术品争议的《华盛顿原则》第11条明确鼓励通过替代性纠纷解决机制解决争议，在解决流失海外档案的追索问题上完全可以借鉴和利用这一机制。本文分析了运用替代性纠纷解决机制追索流失海外档案文献的优势，并介绍了世界知识产权组织（WIPO）与世界博物馆协会（ICOM）联合发布的艺术和文化调解规则（以下简称“WIPO-ICOM调解规则”），提出了我国运用替代性纠纷解决机制追索流失海外档案文献的策略。

1 运用替代性纠纷解决机制追索流失海外档案文献的优势

替代性纠纷解决机制（ADR）源于美国20世纪30年代解决劳动争议的各项工作[1]，后来发展成“替代”诉讼的各种纠纷解决方式的总称。谈判、调解、仲裁等是国际通行的纠纷解决方法，其根本宗旨是缓和当事人之间对立和紧张关系，发挥争议各方的共同智慧，力争创造性地和有效率地解决问题[2]。目前，替代性解决机制已被应用于知识产权、文物等纠纷的解决中，并取得了一定成效。如，2000年厄立特里亚与埃塞俄比亚两国政府达成和平协议并设立了两国间“索赔委员会”，后厄立特里亚政府向该委员会提起仲裁，要求埃塞俄比亚返还埃方军队自该国劫掠的文物并承担赔偿责任，委员会在查明事实的基础上根据双方和平协议的相关条款作出了有利于申请方的裁定[3][4]。其相较传统追索流失海外档案的条约法框架下公法路径和跨国民事诉讼私法路径，具有以下优势。

1.1 相较条约法框架下的公法路径更具约束力

依据国际公约进行流失海外档案的追索是目前国际上公认的一种法律追索途径。二战后，一些国际组织陆续制定了有关公约、章程、宪章、宣言等，支持追索流失海外档案文献、文物的行动，其中国际公约主要有《海牙公约》《巴黎公约》《维也纳公约》《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》，这4个公约是各国追索海外流失档案文献、文物最主要的法律依据[5]。虽然上述公约对于追索海外流失档案起到一定作用，但明显存在公约适用的时间和空间范围有限等问题，如《维也纳公约》第二十八条就明确规定“条约不溯既往”，这对我国大部分流失海外档案文献资源的追索工作来说就没有约束力。而替代性纠纷解决机制主要基于双方自愿，并且大部分情况下有第三方判决和调解机制作为保障，因此追索流失海外档案文献比采用国际公约具有更强的约束力。

1.2 相较跨国民事诉讼的私法路径更具执行力

除利用国际公约追索海外流失档案外，国际诉讼也是解决这类问题的一种途径，近年来英美法院都已形成了一些判例。但是跨国诉讼涉及管辖权、法律选择、外国文化财产保护法的承认与执行、诉讼时效等问题[6]，因此实际执行起来难度较大。对于流失海外的档案文献和文物的追索，利用跨国诉讼的方式存在三个方面的障碍：其一是诉讼主体的合法性问题，原告必须能够证明其与本案存在法律上的直接利害关系，否则无权提起诉讼，如2009年以刘洋律师为代表的律师团赴法国进行追索圆明园兔首、鼠首的民事诉讼，因不具备诉讼主体资格而被法国法院驳回诉讼[7]；其二是跨国诉讼的时效性问题，跨国诉讼往往历时长、成本高，且具有很大的不确定性。而替代性纠纷解决机制具有更强的灵活性和保密性，机制的运作基于双方共同协商的基础，为利益双方提供对话平台，因此更加适应流失海外档案文献的复杂情况，有利于在追索的同时维护利益双方的良好关系，不至于破坏后续的合作关系。

2 WIPO-ICOM艺术与文化遗产调解规则[8]

WIPO仲裁与调解中心成立于1994年，隶属世界知识产权组织，总部设在瑞士日内瓦，是一个非营利性争议解决方案供应商，具有中立性、国际性的特征，旨在为解决私人当事方之间的国际商业纠纷提供替代性纠纷解决选择。中心由解决跨境争端领域的领先专家发起，提供的仲裁、调解和专家裁决程序被认为特别适用于解决技术、文化、娱乐等领域的纠纷。艺术与文化遗产争议具有特殊性，解决这类纠纷时，争议当事人往往来自不同的司法管辖区和文化背景，需要考虑商业、文化、道德、历史、宗教等多方面因素。为此WIPO与国际博物馆协会（ICOM）合作，特别提供WIPO-ICOM调解规则，该规则系专门为艺术和文化遗产争议而设计的非营利性调解服务程序。利用这一规则解决艺术与文化遗产争议，是利用替代性纠纷解决机制解决文化遗产冲突的典型方式。

2.1 适用范围

WIPO-ICOM的适用范围是十分广泛的。从发起调解的主体范围来看，尽管这一调解服务由国际博物馆协会提出，但是公共主体和私人主体都可以利用这一规则解决纠纷。我国流失海外档案文献情况复杂，纠纷双方身份的多样性一定程度上阻碍了流失海外档案文献的追索进程，但WIPO-ICOM对于调解主体范围进行限定，可以较好地解决此类问题。从被调解的争议对象范围来看，WIPO-ICOM的覆盖范围包括但不限于文化财产的归还、赔偿、获取、捐赠、转售、展览、数字化、再生产、借出、追续等多方面。我国流失海外档案文献的数量和种类较多，原因也较为复杂，从近年来一些追索案例来看，部分情况下我们会选择出借、复制等迂回的办法获取流失海外档案文献，强制归还并不是解决争端的唯一方式。而WIPO-ICOM的适用范围广泛，可以为利用多元途径追索流失海外的文化财产提供有力支撑。

2.2 调解程序与服务

作为一种灵活和保密的机制，替代性纠纷解决机制允许考虑复杂情况，并帮助各方采用可持续的、基于共同利益的解决方案。基于WIPO-ICOM的调解是一个双方同意的过程，两种方式可以实现纠纷的提交：第一种是当事人在争议发生之前提前规划，并在他们之间的协议和合同中插入调解条款。ICOM和WIPO为此目的提供了推荐的ICOM-WIPO未来争议调解合同条款。第二种选择是在纠纷发生后将其提交调解，一旦双方同意进行调解，即可联系WIPO提交调解请求并触发调解程序。对于争议调解人的任命也首先基于双方的共同意见，WIPO向各方发送合格的调解员候选人名单，名单上的候选人在艺术、文化遗产及相关领域都具有调解和专业知识技能。双方可以就该名单上的调解员达成一致或表明他们的偏好，由WIPO在确认其公正性和独立性后正式任命。

除提供调解服务外，ICOM和WIPO还提供免费和保密的“斡旋”服务，并提供程序性建议，以缓和争议各方之间的矛盾。WIPO提供合同条款和提交协议，供纠纷各方使用；WIPO向艺术和文化遗产部门的相关方和组织提供程序指导，在合同和提交协议中提供起草和修改替代性纠纷解决机制条款的建议；WIPO还组织有关调解、仲裁和相关主题的培训和研讨会。目前，WIPO-ICOM的调解规则已应用于艺术、文化遗产、知识产权等领域，并有了一些成功的案例。例如利用WIPO-ICOM仲裁条款调解欧洲艺术家与画廊之间关于艺术品使用的利益纠纷；利用其衍生出的“善意调停”机制解决土著社区与博物馆对于宗教文化财产的纠纷等。这些成功案例说明WIPO-ICOM的调解规则在实践中能够为利益双方提供一个平等对话的空间，这种替代性纠纷解决规则运用于我国流失海外档案的追索，不失为一种积极的尝试和探索。

3 我国运用替代性纠纷解决机制追索流失海外档案文献的策略

3.1 主动了解国际替代性纠纷解决机制及相关实践

在进行流失海外档案文献的追索时，我们要加强对国际现有替代性纠纷解决机制的了解、重视对相关实践的研究；还要根据档案文献的种类、所涉及的相关国家或组织，灵活选择替代性纠纷解决方案，选择更加适合双方平等沟通的平台，在平等沟通的基础上利用替代性纠纷解决框架和条约追索流失海外档案文献。除上述WIPO-ICOM艺术与文化遗产调解规则外，国际上对于文化财产争议的解决还有一些其他的替代性纠纷解决框架、条款等，可供我国在追索流失海外档案文献时利用。如，联合国教科文组织（UNESCO）“促进文化财产归还原属国或返还非法占有文化财产政府间委员会”（ICPRCR）于 2010年制定了《调停与和解议事规则》，为文物纠纷提供了更为多元化且高度专业化的替代性纠纷解决路径[9]。

3.2 加强整合我国流失海外文化财产追索资源

近年来我国为追索流失海外的文物、艺术品和其他形式的文化财产，进行了大量的法律、制度方面的探索和实践尝试，因此应对这方面的工作进行整合。具体来说，文物、档案、海关、公安等相关部门应该通力合作，建立专门的追索机构，配备专业的调解、仲裁专家，统筹流失海外档案文献与文物的追索工作。此外，还可以整合高校、科研机构、社会公益组织等单位的力量，加强对于流失海外档案文献的学术研究，不断进行流失海外档案文献证据的收集和整理，提升追索的自信与底气，也为后续我们能够在调解、仲裁等程序中占据优势做好准备。

3.3 主动参与替代性纠纷解决机制建设

首先，我们应认真总结国际利用替代性纠纷解决机制成功追回文化财产的案例，分析其所利用的运作机制和程序设置，为参与替代性纠纷解决机制的制定和完善工作打下基础。其次，要重视替代性纠纷解决机制专业人才的培养。对WIPO-ICOM进行分析可知，利益相关方对于替代性纠纷解决机制的选择，很大程度上取决于该机制中仲裁员或调解员的专业化程度。因此我国应该培养一批高水平的仲裁员、调解员，参与国际文化遗产纠纷解决机制建设。最后，我国应该设立更多针对档案、文物等文化遗产的替代性纠纷解决服务提供商，走出一条符合我国国情的运用替代性纠纷解决机制追索流失海外文化财产的道路。