关于民事诉讼过程中法官释明行为的两点思考——以《论民事诉讼中不当释明问题》为出发点

马欣然

西南民族大学航空港校区，四川 成都 610200

2017年《民事诉讼法》修改实施之前，在我国庭审实质化改革背景下关于法官释明权的讨论十分热烈。这些讨论大多关注的是法官在民事诉讼过程中释明权的制度构建及影响，如张海燕学者以民事实体抗辩中事实抗辩和权利抗辩的二元界分为逻辑出发点探讨法官释明问题[2]。周翠学者针对现代民事诉讼中义务体系的构建发表观点，认为应当以法官与当事人为事实阐明的责任承担中心，共同促进诉讼[3]。但以上学者的讨论对于法官释明这一行为的法律性质却没有做更多深入的探讨，大多数学者将这一行为直接归纳为了司法公权力的范畴。这种归纳方式虽然在表面上具有合理性，但实质上却存在明显的法律逻辑错误。

新颁布的民事诉讼法依旧没有在法律层面确定法官在庭审过程中的事实阐明义务。当前我国对于民事诉讼过程中法官释明行为的规定依旧散见在不同具体的规范中，如《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条等。值得注意的是，在法律规范层面对法官释明问题的模糊规定，将会导致对这一问题的性质界定存在盲区，而性质界定问题倘若无法解决，那么相关的制度构建问题也会失去其合理性，当然地也会影响到在当事人权利由于法官释明行为而受到侵犯时的救济困难。

因此，在目前立法尚未完善的学理讨论阶段，有必要针对法官释明行为的性质以及当事人救济问题进行讨论，以明确民事诉讼中事实阐明制度的发展方向，规范诉讼过程中法官与当事人之间的法律地位关系，促进诉讼合理合法进行。

一、对“释明权”概念的思考

目前理论界通常以“释明权”描述诉讼过程中法官的释明行为。将这一行为的性质界定为司法公权力的范畴。但这一概念与性质界定之间存在明显的矛盾。公权力与私权利之间最明显的差别在于：私权利“法无禁止即可为”，公权力“法无授权不可为”。我国目前有关法官释明问题的法律规范大多集中在最高人民法院关于某特殊问题的司法解释中。这说明，一方面，在我国立法层面并没有对法官的释明进行授权；另一方面，即使我们认为司法解释与法律具有同等的法律效力，那么司法解释目前对法官释明问题的授权也仅限于某些特定的领域，而并未将其可以进行释明的案件扩大到所有案件范围。那么从这一层面来讲，法官在进行释明时，除司法解释已经规定的案件外，在其他案件中行使“释明权”的行为都属于“法无授权”的违法行为。因此，将法官的释明行为界定为司法公权力的范畴存在以下逻辑误区。

(一)“释明权”概念与法官以释明行为维护法律正义的初衷不符

立法对于当事人诉讼权利能力和诉讼行为能力的保障实质上是形式平等的体现。但在庭审过程中，当事人由于各种主客观原因的影响，参加诉讼的能力有所不同，也即理解法律、适用法律的能力有所不同。这种能力的差距会使得当事人在诉讼过程中的实体权利和程序权利在不知情的情况下受到侵犯或搁置行使。换言之，参加诉讼能力的不同将会导致当事人在诉讼过程中的实质不平等。而法官作为拥有司法权利的中立者，为充分保障双方当事人平等的合法权益，应当使诉讼尽量在形式平等和实质平等同时具备的情况下进行，由此体现出了法官释明的重要性。

但在目前立法体系对法官释明的规定有所空缺的情况下，若将“释明权”定性为司法公权力，那么则意味着法官通过违反法律的方式维护法律公平，这显然违反逻辑的。

(二)“释明权”概念对会在当前立法体系下形成混乱

如前所述，如果法官在法无授权的情况下继续行使“释明权”，那么意味着法官存在明显的违法行为；如果法官以在当前立法体系下释明违法为由，不对当事人进行释明，那么法官在庭审中保障实质平等的作用将会被削弱，再次置双方当事人于不平等的诉讼状态，从而影响司法的公正和权威。因此将“释明”认定为司法公权力在目前的立法体系下会造成法官无所适从的混乱。

二、对不当释明行为救济制度建立的思考

权利与利益最大不同之一在于权利的可被救济性。上文已述，法官在民事诉讼过程中应当具有尽量保障双方当事人形式平等和实质平等的义务，相应地，当事人也应当具有在民事诉讼过程中享有平等地位的权利。这就意味着在当事人的平等权利受到侵犯时，可以通过合法的途径维护自身权利。

法官通过释明行为追求司法平等的行为，并不一定能够达到释明的初衷。法官受自身素质、对案件了解程度、实践经验的多少等各方面的影响，都有可能存在释明错误、过度释明、怠于释明的可能。这些在释明过程中可能存在的状况最终不得不由当事人“买单”，在实质上影响当事人诉讼权利的正常行使。如果说释明错误对当事人造成的损失尚且可以通过诉讼程序进行救济，那么过度释明所造成的后果往往是不可逆的。因此在发生这一情形时，应当对当事人进行救济，尽量减少由于释明过失为当事人带来的损失。

但针对释明过错的救济制度建立同样存在逻辑难点。如前所述，目前对法官释明行为的定性在法律层面没有明确规定，这一行为本身的性质尚且未知，那么围绕这一行为的相关制度体系建设更缺乏立法依据。但在实践过程中由于法官释明现象的大量存在，对于当事人权利侵犯的情形却又实际存在，除错误释明之外，过度释明和怠于释明现象即使侵犯了当事人的合法权益，也并没有适当的法律救济途径可供当事人维护自身权益。

三、总结

结合上述两点思考不难发现，在这一问题上最大的问题在于目前普遍存在的法官释明行为缺乏逻辑起点。不论是将这一行为定性为司法公权力还是围绕这一行为建立相应的救济制度，都有“名不正、言不顺”的嫌疑。而法官释明作为司法实践中普遍并且必要的存在，极有可能对民事诉讼进程产生实质性的影响。因此，在立法层面对法官释明行为进行定性，对释明流程、释明范围等实质性问题经行规范，并为当事人建立相应的救济渠道以对抗法官在释明过程中可能存在的对某一方当事人的偏袒，是解决目前法官释明乱象最有效的方式。