刍议有效辩护

2019-12-15段凌春

法制博览 2019年26期

段凌春

山东平正大律师事务所，山东济南 250000

北京市某中级人民法院2012年4月5日受理了一起强奸、抢劫案。北京市法律援助中心指派某律师事务所周律师担任被告人谢某的辩护人。庭审中，周律师发表辩护意见为被告人系主动投案，认罪态度较好，其犯罪为初犯、偶犯，请求法院予以从轻处罚。后法院判决谢某死刑，该判决书认为谢某随意选择作案对象并实施暴力侵害行为，其人身危险性、主观恶性极大，社会影响极其恶劣，因此对辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见，不予采纳。谢某上诉，二审法院不开庭审理，认为该案在审理过程中有违反法律规定的诉讼程序的情况，可能影响公正审判，故裁定撤销原审判决，发回重审。经原审法院查实，该案被发回重审主要原因为开庭前辩护人未按照规定会见被告人。原审法院认为，一、辩护人的行为使得可能被判处死刑的被告人合法权益，尤其是辩护权，没有充分实现，影响了公正审判。二、由于开庭前辩护人未会见被告人，未经被告人确认其辩护人的身份，导致辩护人此后一切工作均为无效，严重浪费司法资源。据此，原审法院向相关部门提出司法建议，建议对律师刑事辩护执业行为进一步强化监督、规范。

上述案例中，辩护人的行为系无效辩护。该案例给了我们两个提示，律师无效辩护可能成为上级法院撤销下级法院裁判的理由；律师无效辩护可能成为司法行政机关，乃至律师协会对律师进行惩戒的依据。

那么，有效辩护涵义为何？律师如何进行有效辩护？如何构建有效辩护制度？其实“无效辩护”、“有效辩护”，都是来自西方法学的理论“舶来品”。

一、如何理解有效辩护的涵义

我国关于刑事审判的司法改革正在逐步推进，刑事审判改革促进了辩护制度进一步完善，也进一步促进了有效辩护制度构建。而如何理解有效辩护的涵义？

卞建林教授认为，有效辩护的主要内容包括：一、被指控人有权自我辩护，也有权委托律师辩护，在某些情况下，相关部门还应为其指派律师辩护；二、不论审前程序还是审判程序，被指控人均有权进行辩护；三、被指控人应当享有程序性权利，如获知涉嫌罪名的权利、被告知依法委托律师的权利等等；四、针对辩护意见，相关部门如不采纳，应说明理由。宋英辉教授则指出，有效辩护涵义应为：一、被控诉人在刑事诉讼过程中应享有充分的辩护权；二、被控诉人可以聘请合格的、能够积极履行辩护义务的律师为其辩护或提供法律帮助；三、相关部门应当保障被控诉人充分进行自我辩护，或获得必要的法律援助。陈瑞华教授则强调，有效辩护理念至少包括五个方面：一是律师应当具备进行刑事辩护的相关法律知识、技能及经验；二是律师应当忠于委托人的利益；三是律师应做好充分的辩护准备；四是律师应与委托人进行充分协商；五是律师应进行充分的调查，收集有利于被告人的，与定罪量刑有关的证据。

笔者认为，目前我国尚未确立被追诉人诉讼主体地位，辩护律师诉讼地位也不高，而且律师资源不够充足，能力参差不齐。在这种情况下，有效辩护应当注重律师辩护过程有效性，不能以辩护结果是否有效来衡量。因此，有效辩护涵义可从三个方面理解：首先从主导刑事诉讼司法机关的角度来看，司法机关应当客观面对被追诉人的自行辩护以及律师的辩护工作，切实保障被追诉人及其辩护律师充分有效地行使辩护权利。其次从辩护律师角度来看，辩护律师应当具备相应职业素质，也就是说律师应当具备履行辩护义务，实现有效辩护的能力。同时，辩护律师还应具备基本的职业道德，履行职业义务，尽心竭力为被追诉人进行辩护。另外，从被追诉人角度来看，被追诉人充分进行了自行辩护，也得到了律师有效辩护或实质性法律帮助。

二、构建有效辩护制度的意义

(一)保障被追诉人的合法权益

在刑事诉讼中，被追诉人处于相对弱势地位，其人身自由往往被限制，保障其合法权益显得尤为重要。被追诉人可以自行辩护，但更多的是律师提供专业辩护。律师为被追诉人提供适时、有效法律帮助，使其在面临国家公权力不法侵害时不至于陷入绝望的境地，更能最大限度保障其合法权益。

(二)提高律师辩护质量

在当前刑事司法实践中，被追诉人有律师为其辩护，但辩护质量不高，这是一个突出问题。这便涉及到有效辩护问题，有效解决这个问题对构建有效辩护制度，提高辩护质量有很强的司法实践意义。

(三)实现控辩平衡，法官居中裁判

控、辩、审三方独立发挥诉讼职能，是目前大多数国家认可的诉讼模式。在刑事诉讼三角结构中，只有真正达到控辩平衡，才有可能避免法官受到控方影响作出有违司法公正的裁判。在这个结构中，被追诉人自行辩护的力量是渺小的，律师辩护是其力量重要补充。律师发挥辩护职能，进行有效辩护，使得处于弱势地位被追诉人的劣势得以弥补，实质上促进控辩平衡、程序公正。

三、如何构建有效辩护制度

刑事辩护的实体性权利，主要是指被追诉人及其辩护律师享有的实质性程序权利，主要有知情权、沉默权、会见权、会见权、阅卷权、自行辩护权以及调查取证权。被追诉人没有自证其罪的义务，对于侦查机关与检察机关的指控，被追诉人可以保持沉默。但是目前，我国刑事司法实践并不认同被追诉人的沉默权。《刑事诉讼法》第120条第1款规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。知情权是指被追诉人有权了解其所涉嫌罪名及其有关情况。在律师行使辩护权的同时，被追诉人可以进行自我辩护。而对辩护律师，主要涉及会见权、阅卷权以及调查取证权。实现有效辩护要求律师能够及时、无障碍地会见在押被追诉人，充分阅卷，并真正赋予律师调查取证的权利。

刑事辩护的支撑性权利主要有沉默权警示、具有充足的时间以及便利条件准备辩护、及时判决的权利、申请非法证据排除的权利。如被追诉人享有沉默权，那么其被采取强制措施时，应当被告知其有沉默权，并提示放弃沉默权的法律后果。如前所述，在我国刑事司法实践并不认同被追诉人享有沉默权，因此沉默权警示亦无从谈起。要实现有效辩护，律师必须运用充足时间和便利条件准备辩护，仓促之下准备的，肯定不是有效辩护。一旦进入刑事诉讼程序，被追诉人的人身自由可能被限制，其合法权益无法保障，在这种境况下，被追诉人有权要求及时判决。有效辩护还要求被追诉人及其辩护律师有权申请排除非法证据。

四、构建有效辩护制度的配套体系

(一)刑事辩护律师的准入

刑事辩护律师准入，是指司法行政主管部门或授权的律师协会，对在刑事诉讼活动中提供刑事辩护服务主体的资格依法进行确认和批准，并对其进行监督、管理各项规则。从一定意义上说，这也是对刑事辩护质量的一种管控。鉴于刑事诉讼的复杂性及其结果的严重性，只有能力强水平高的律师才可胜任，才有可能实现有效辩护。非从事刑事辩护业务的人员不得担任辩护人，非法律人员更不能担任辩护人。

(二)未能提供有效辩护的救济

首先，可以建立有效辩护审查之诉。被追诉人是启动审查之诉的当然主体，若其被羁押或监禁，无法行使起诉权，可准予其近亲行使起诉权，使被追诉人的合法权益得到更好地维护。法院作为有效辩护审查之诉的审查主体，应当注意，律师提供辩护的内涵和标准在不同的诉讼阶段是不同的，法官做出裁决前应综合考量各项因素，以确保裁决的公正性。

有效辩护审查之诉产生的依据为律师与被追诉人之间订立委托代理合同，属于民事合同，因此有效辩护审查之诉应为民事法律关系，适用民事诉讼法的规定。被追诉人虽为原告，但因其可能处于被羁押状态，只能要求其承担次要证明责任，只需证明辩护律师违反职业义务，未能给予其有效辩护即可。辩护律师作为被告，又是专业法律人员，应承担主要证明责任。

其次，建立律师未能提供有效辩护的民事赔偿责任。有效辩护审查之诉属于民事诉讼，如果法院裁决辩护律师未尽职业义务，未能提供有效辩护，则应当根据辩护律师的过错程度承担相应民事赔偿责任。

复次，建立律师未能提供有效辩护的纪律惩戒。若律师未尽职业义务，未能提供有效辩护的失职行为，且有主观上的过错，给被追诉人造成严重后果的，应实施相应的纪律惩戒。

(三)完善律师执业保障

“两院三部”2015年9月16日联合出台《关于依法保障律师执业权利的规定》，就保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、调查取证和辩论辩护等作出规定，律师进行刑事辩护的相关权利更加具体、操作性更强。尽管如此，对辩护律师执业权利保障仍显不足，究其原因，主要有：第一思想观念的问题。当今社会，很多人仍然缺乏法治意识，对律师的角色认识错误；第二律师制度与律师自身素质的问题。律师制度自1979年恢复至今不过几十年，相关法律、法规、规章仍不够健全。以笔者所见，可以从以下几个方面完善辩护律师执业保障：第一切实保障辩护律师辩护权，如能及时无障碍地会见在押被追诉人，能及时阅卷并保证卷宗的完整性，真正赋予辩护律师调查取证权等；第二给予辩护律师言论豁免权，在履行辩护义务时，辩护律师发表的言论不受追究；第三完善辩护律师执业救济制度，对侵犯辩护律师执业权利的行为应予以追究，对执业权利被侵犯的辩护律师应及时予以救济。第四提高法官、检察官对辩护律师的职业认同感，提高其对辩护律师的信任度。

(四)完善法律援助

首先，完善有关法律援助的法律、法规。目前，我国关于法律援助的法律、法规主要有《法律援助条例》、《刑事诉讼法》、《律师法》，以及地方性法规等。《法律援助条例》是其中最重要的部分，但其效力位阶较低，属于行政法规，在法律援助体系中难以起到统领作用，需要进一步上升为法律。

其次，我国每年刑事法律援助案件多达数十万件，分配到每个案件刑事法律援助律师的补贴非常少，这体现了我国法律援助经费不足的问题。刑事法律援助律师收入低是一个事实，这也是很多辩护律师不愿意从事法律援助工作的主要原因，有的辩护律师即使接了法律援助案件，也是敷衍了事。因此应当加大这方面的财政投入，以保障对从事刑事法律援助的辩护律师，做到实报实销，并给予相应补贴。