预约合同的效力认定及违约救济

2019-12-14王仲密

法制博览 2019年36期

王仲密

四川大学，四川成都 610041

预约合同纠纷审理是我国司法实践中的一个难题，其主要原因是我国法律规定上的不足。目前仅有两个司法解释涉及到预约：一是2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条(以下简称“商品房买卖合同司法解释”)，二是2012年发布的《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条(以下简称“买卖合同司法解释”)。商品房买卖合同司法解释第五条的规定可以理解为：在商品房买卖领域中，预约合同具备本约应具备的合同条款的并且一方当事人已经履行的，预约合同应认定为本约。买卖合同司法解释第二条承认了预约合同在其他交易领域的有效性，同时确认违反预约合同的应当承担预约合同违约责任。然而这种统领性的规定并不能满足具体的案件审理需求，在个案审理中，对预约合同内容的认定(合意的认定)往往十分困难，因为当纠纷发生时则意味着一方当事人不愿意履行预约合同约定的内容，此时他可能会主张预约合意是继续磋商，而非签订本约。此外，就算预约合意确定，在认定具体违约责任时也存在困难，如预约合同违约救济是否包括履行利益的赔偿。因此，笔者认为预约合同审理的难点有二：一是预约合意的确定，即预约合同效力的认定；二是预约违约责任的确定。基于此，本文主要围绕这两点展开。

一、预约合同效力认定

预约合意内容的认定是判断预约合同违约的前提，因此在审理预约合同纠纷时首先应查明预约合意。预约是对将来某一交易或事项的预先约定，这种约定的内容可以是待将来条件成熟时签订本约，也可以是进一步磋商本约，或者是对将来的不确定事项进行预先磋商。第一类带给当事人的义务是签订本约，第二类约定的义务是磋商，第三类则不构成法律上预约合同。有学者认为有法律效力的预约合同起码具备三个要素：当事人、数量和标的，并据此将预约合同分为简单预约、典型预约、完整预约。也有学者认为在个案中应以探求当事人真意为基本出发点，针对没有效力控制条款的预约合同，应结合预约合同的具体条款，推定当事人的真意，如：预约协议具备必要条款应推定当事人达成交易合意；若当事人另约定有待协商条款或事项，即使协议约定了大部分条款，亦应推定当事人未达成交易合意。通过观察这几种观点，可以看出其认定标准是围绕当事人意思表示和预约合同内容两个方面。

意思表示真实是民事法律行为有效的要件之一，也是合同是否可撤销的评定标准，预约合同作为独立的合同类型应遵循民法及合同法的一般规则，因此在认定预约合同时应首先考虑意思表示是否真实，也即考虑当事人的真实意思，若当事人的真实意思只是后续进一步磋商，则不可强制其订立本约。但在预约合同纠纷中，预约合同有时体现不出当事人的真实意思，或者体现的当事人的真实意思是模糊的，而法官又不能穿越到当事人订立预约合同的场景，只能通过预约合同内容及相关证据推定当事人的真实意思，此时，预约合同的具体条款规定将成为预约合同效力的认定关键。笔者认为，强制缔约应当谨慎适用，只有在特定情况下，如预约合同内容具备本约应当具备的条款且无有待协商条款时才能适用，由于当事人已对合同条款进行详谈，只是存在其他非主观性障碍，待障碍消除时即可签订本约，此时推定当事人的真实合意是签订本约并无不当。反之，如果预约合同只是对标、数量等进行了简单约定，此时预约合同成立无可厚非，但其所欠缺的其他内容应当由当事人进一步协商。合同法第61条及合同法司法解释二第1条第2款的规定可以看出，当合同内容约定不明确时，应首先由当事人进行协商。预约合同中出现内容欠缺时更应该由当事人进一步磋商，而不能由法院直接进行规范解释或者强制缔约。

二、预约合同的违约救济

合同内容决定违约形式，如预约合同设定的义务是磋商，那么拒绝磋商即构成违约；若预约合同设定的义务是订立本约，那么拒绝签订本约即构成违约。若预约合同中对违约责任有明确约定，则直接适用合同条款，若无则需结合合同法等相关法律规定进行界定。合同的违约责任承担形式有：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬；支付违约金；定金责任。此外，民法总则中关于民事责任的承担形式还有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等。有学者指出了几种常见的预约违约责任形式：定金责任；依具体情形做出实际履行；损害赔偿；解除预约合同。在这几种责任形式中，争议较大的是继续履行和损害赔偿。

关于继续履行，存在以下两个问题：1.在应当缔约的情况下，非违约方可否同时请求订立并履行本约，还是只能请求履行订立本约义务；2.法院判决强制订立本约是否违背意思自治原则；3.强制订立本约这一行为可否强制执行。在应当缔约的情况下，由于预约区别于本约，非违约方只能请求订立本约，不能直接请求履行本约义务。但有专家认为，从诉讼技巧上来说原告可以同时诉请，从诉讼经济的角度法院也应当支持。强制缔约是否违背意思自治的关键在于当事人的真实意思，若预约合同中当事人的真实合意就是签订本约，那么强制缔约是符合当事人意思表示的，并不违反意思自治原则。关于强制缔约是否属于《合同法》第110条中规定的债务标的不适于强制履行的情形，有专家认为确认强制履行是守约方的正当权利，预约合同中亦是如此，但实际上我国并未适用合同的完全实际履行原则，对于非金钱债务并非要求强制履行。因此笔者认为，是否适用继续履行关键还是在于对预约合同效力的认定，在“应当缔约”的情况下，适用强制履行并无不当。

关于损害赔偿，其争议点主要在于损害赔偿的请求范围，即信赖利益、履行利益、期待利益。有学者认为应采完全赔偿原则，即当事人订立合同时违约方可以合理预见到的损失，但不能完全等同于违反本约合同的赔偿，因为本约合同还没有成立，未产生可得利益，所以违反预约合同不应当赔偿可得利益的损失，但不局限于信赖利益的赔偿。也有学者认为违反预约合同后，守约方损失的仅仅是本约订立的机会，可获得赔偿应当限于预约合同的信赖利益，即信赖本约能够订立而支付的费用，使得受害方回到未曾订立的状态。还有学者认为赔偿范围应依据预约效力而定：效力属“应当缔约”者赔偿范围相当于对应本约的履行利益损失，赔偿额据情势变更而调整；效力属“诚信磋商”者，赔偿范围为缔结本约的机会损失。与其类似的观点是根据预约合同内容的完备程度来决定损害赔偿的范围，预约合同越完备越趋近于本约，赔偿就越趋近本约的履行利益；反之，则为本约的信赖利益。笔者认为，当事人的真实意思决定预约合同的效力，反过来预约合同的效力反映了当事人的真实意思，同时反映当事人为订立本约所做的努力与付出，也反映当事人对签订本约的期望大小，当事人所做的努力越多，期望越大，其受损也就越大，因此赔偿范围应依据预约合同的效力，在应当缔约的情形下，其赔偿范围应当同本约的履行利益；其他情况下则为信赖利益。