动产抵押公示对抗主义之合理性证成

摘 要：关于动产抵押公示效力，主要存在公示生效主义和公示对抗主义的学理之争。我国立法对这一问题的规定在不同的法律文件中不尽一致。较之于公示生效主义的生硬和死板，公示对抗主义既能满足交易实践的需要，又在立法精神上契合民法的有限性、宽容性与经济性等谦抑精神。此外，公示对抗主义与物权的本质属性并不冲突，未经公示的动产抵押权不仅具有抵押权的优先受偿效力，而且在现行法的框架下，在一定范围内具有对抗第三人的效力。

关键词： 动产抵押;公示效力;公示生效;公示对抗

中图分类号：DF521 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2019）06-0148-06

关于动产抵押的合理性存在与否以及这一制度存与废的论争，都围绕动产抵押权的公示这一焦点而展开。公示问题除了公示方式的选择，还包括公示效力的立法设计。关于公示效力的不同制度安排，关系到动产抵押提高交易效率和维护交易安全两方面价值诉求的平衡与实现。《物权法》采取了动产抵押公示对抗主义，学界对这一立法模式的评论，褒贬不一。《民法典物权编草案》（以下简称《草案》）是否继续采用公示对抗主义，在征求意见的过程中，很多学者对这一问题“旧事重提”，又掀起了关于动产抵押公示效力的新一轮争论。鉴于此，本文拟对我国动产抵押设立模式的立法演变和不同学说进行梳理，力图论证动产抵押公示对抗主义立法模式的学理正确性与制度合理性。

一、动产抵押权设立模式之立法变迁

我国《担保法》《海商法》《民用航空法》与《物权法》对动产抵押的公示效力问题作出了不同的规定。《担保法》根据抵押动产的不同类型兼采登记生效主义和登记对抗主义。根据该法第41条，航空器、船舶、车辆、企业设备等动产抵押采登记生效主义，即登记是抵押权设立的必经程序。而根据该法第43条，以其他动产设定抵押的，是否办理抵押登记则依当事人意志而定，法律没有将登记规定为抵押权生效的强制性条件。换言之，登记与否并不影响抵押权之设立，有区别的是未登记之动产抵押权不具备对抗第三人的效力。这实际上确立的是登记对抗主义规则。除此之外，根据《海商法》《民用航空法》规定，以船舶、民用航空器抵押采登记对抗主义。因此，在《物权法》实施之前，船舶、航空器抵押在公示效力上存在两种模式：以《海商法》中规定的船舶和以《民用航空法》中规定的航空器抵押，遵循登记对抗主义;其他船舶、航空器抵押，则遵循登记生效主义。

《物权法》对动产抵押权的公示效力作出了与《担保法》不同的规定。从该法第188条、第189条的规定看，至少在以下两个方面进行了调整和修改：其一，引入了区分原则，使抵押登记与抵押合同的效力相分离，从而实现了抵押登记从债权登记向物权公示的理性回歸。《物权法》第188条、189条均没有将登记纳入抵押合同的效力评价因素，登记与否只是对抵押权能否设立产生影响。其二，不再区分不同种类的动产分别采登记生效主义和登记对抗主义，而是统一采用登记对抗主义。根据《物权法》第188条、189条，以交通运输工具、正在建造的船舶、航空器、生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押以及浮动抵押均采登记对抗主义。通过此举，不仅结束了原《担保法》体系内动产抵押登记效力的不统一，而且实现了《物权法》与《海商法》《民用航空法》等特别法关于动产抵押公示效力的一体化。但该条规定的漏洞亦很明显。根据第180条第（七）项的兜底规定，只要是法律、行政法规未禁止抵押的动产均可抵押，而第188条和第189条，仅仅通过列举了交通运输工具、正在建造的船舶、航空器、生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押采登记对抗主义，未能涵盖所有动产抵押的设立模式，这就易让人产生疑惑：其他动产抵押是采取登记生效抑或第三种模式。

此次《民法典物权编草案》总体上延续了《物权法》的公示对抗模式。该草案第194条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记不得对抗善意第三人。”而且，该条在立法技术上更趋成熟，明确了所有动产抵押均采取登记对抗主义，既克服了《物权法》第188条、189条的不周延性，又为当事人实施动产抵押交易提供了更加清晰的规范指引。

二、动产抵押公示效力理论争鸣

学界对我国动产抵押登记应采何种效力模式存在分歧，有力主公示生效主义者，亦有坚持公示对抗主义者，还有固守《担保法》的混合主义者。

主张动产抵押采公示生效主义的立论理由包括：第一，抵押权的优先受偿效力决定了其存在是抵押权人与抵押人为抵押人的其他债权人设定的一项义务。一般情况下，法律禁止当事人擅自为第三人设定义务，除非第三人对这一事实明知或通过某种直观的方式可得知。因此，抵押权（不论是动产抵押还是不动产抵押）须以公示作为其权利生或存的要件[1]。第二，尽管我国《物权法》兼采公示生效主义与公示对抗主义物权变动模式，但采公示生效主义为主流，不动产和动产所有权、动产质权、不动产抵押权、建设用地使用权等主要物权类型皆采此模式。因此，在动产抵押权等几个特殊情形中采取公示对抗主义与我国现行物权变动模式的一般原则不合。尤其是动产抵押权的设立乃立法将抵押权的制度优势从不动产扩大适用至动产的结果，理应与不动产抵押一体采用公示生效主义。而且，采公示生效主义可以强化动产抵押权的对抗效力，使其物权属性名至实归[2]。第三，与公示生效主义将物权的变动效力与物权的对抗效力毕其功于一役不同的是，公示对抗主义将物权的变动效力委诸于当事人的意思，而将物权的对抗效力委诸于公示。公示对抗主义在法律规则上通常表述为“未经公示，不得对抗第三人”，简称为“不公示不对抗”，依反对解释，可得出“公示对抗”的结论。具体到动产抵押权，公示对抗主义可以表述为“经公示的动产抵押权能对抗第三人”，因此，公示对抗主义为解决已公示抵押权的外部法律关系提供了一个明确的法律规则，然而，却不能解决未公示抵押权的外部法律关系问题，详言之，在动产抵押权未经公示的情况下，“不公示不对抗”的主体范围又包括哪些？这一问题在法律规则和法律适用上难有定论。由此可见，公示对抗主义在解决动产抵押权的外部法律关系问题上是不周全的。唯有将公示作为动产抵押权设定的生效要件才能解决这一问题[3]。

另有相当一部分学者认为动产抵押应采公示对抗主义，理由如下：其一，公示生效主义不当增加了当事人的负担。公示生效主义将登记作为动产抵押权的生效要件，当事人为了达成交易就必须办理抵押登记，而在我国目前抵押登记收费标准较高的背景下，会让当事人承担不合理的登记费，从而加大动产抵押的设立成本[4]。其二，公示对抗主义并不会虚化抵押权人利益。在公示对抗主义模式下，存在未经公示抵押权和已公示抵押权之分，由于未经公示抵押权不具有对抗第三人的效力，故对抵押权人甚为不利，但这一结果纯属抵押权人自我决策的产物，因为法律已经给予了当事人是否进行抵押登记的自由，抵押权人选择不登记，就意味着其甘愿承担因此可能产生的交易风险[5]。其三，登记生效主义不仅会加大当事人的交易成本，而且因其增加的工作量更是登记部门不能承受之重[6]。

还有学者主张应固守《担保法》的动产抵押二元公示效力模式，即根据动产类型之不同兼采公示生效主义和公示对抗主义。但同时，该观点又主张应适当缩小公示生效主义的适用范围，将其限定在航空器、船舶和机动车辆。航空器、船舶和机动车辆等动产价值大、不易移动，而且本来就应该注册登记，属于“注册动产”，因而在这些动产的物权变动规则上应与不动产同等对待，实行登记生效主义。除此之外的其他动产包括企业动产均采公示对抗主义[7]。

三、动产抵押公示采对抗主义之合理性论证

关于动产抵押公示效力问题主要是登记生效主义与登记对抗主义之争。应该说，从不同角度看，这两种立法模式都有其利弊，都难称完美。若从动产抵押制度的价值诉求而言，采公示对抗主义不失为较为理性的选择。

（一）公示对抗契合民法谦抑性品格

民法是确认和保障社会主体私权的法律，在性质上属于私法，遵循意思自治的基本理念，因此，民法同样具有谦抑性。民法的谦抑性，并不是对民法的私法和权利法属性的简单重复，而是从最基本的层面对民法性质的理论概括，是对民法所蕴含的精神内核的高度抽象，也是对民法权利法属性的系统化总结和提炼[8]。民法的谦抑性体现在民法的有限性、民法的宽容性和民法的经济性三个方面。

民法的有限性，意味着民法在调整人们的行为时尽量赋予当事人自由决定的空间，当事人在不违反国家利益或社会公共利益的前提下能够通过意思自治决定的事项，民法不应以强制性规定进行干预。这就要求，在规范设计和制度供给上，尽可能多地扩充任意性规范而限缩强制性规范，因为任意性规范最契合民法的私法和权利法属性，最符合民法的谦抑品格。强制性规范的配置一般只在以下情况才是合理的：规定私法自治的基本前提的规范，如权利能力与行为能力、意思表示的成立与生效要件;保护国家利益、社会公共利益或社会公德的规范;旨在稳定社会交易秩序，促进整体社会效益的规范等。可见，民法中强制性规范的适用范围极其有限，如果说在行政法、刑法等公法部门中，强制性规范为法律规范之常态，民法中的强制性规范属于绝对的“另类”和“例外”[8]。

“在民法那慈母般的眼神里，每一个个人都是国家”[9]。这说明，民法与社会中每一个人都有着密切关系，民法的使命就是使主体在一个正常的社会里过上一种有尊严的生活。这就要求作为私法的民法应当具有宽容性。民法的宽容性要求民法在对社会关系进行调整时，应当以民事主体的自由、权利为最大关切，应当以一种慈母般的责任心和自觉心尊重和保护民事主体的自由和权利，为民事主体追求幸福生活、实现人的价值和身心的全面发展提供合理的行为模式和制度保障。民法的宽容性首先体现为对人的尊重，包括对人的主体性、创造性的尊重，对民事主体的自由和权利的尊重。任何以国家利益或社会公共利益为借口而干涉甚至剥夺私人权利的行为都是民法所忌讳的，因为这种肆意限制、剥夺个人权利的行为最终会导致私权遭遇漠视，私法自治的空间荡然无存。在这一点上，宽容性与有限性是契合的，从这个意义上讲，二者并不是互相对立的关系，而是互为基础、彼此促进，共同展现着民法的谦抑品格。同时，强调民法的宽容性并不意味着民法对民事主体的权利和自由不加任何的限制和干涉，而是必须将这种限制控制在尽可能小且必要的范围内[8]，而且这种限制本身应当具有价值取向和目標诉求上的正当性，是为了更多主体充分地享受自由、行使权利，公正地参与社会资源分配。

民法的经济性是将经济学与民法学相结合而得出的结论。民法经济又称为民法节俭，即在民法手段的适用上，要用尽量少的民法资源投入换取尽可能多的民法收益。民法的经济性是以民法的经济分析为视角对民法品性的一种解读。新制度经济学尤其是法律经济学的诞生，实现了民法学研究方法的突破和创新。按传统经济学理论，稀缺资源的优化配置和充分利用，须以完善的制度安排为前提，但制度本身的成本没有被考虑在内，而新制度经济学则认为，制度本身同样属于稀缺资源的一种，制度设计就是一个需要成本支出的过程，包括立法投入成本和机会成本两个方面[10]。因此，民法制度的设计应尽可能实现效益的最大化，力争以最小的成本换取最大的收益。民法的经济性要求评价一项民法制度的优劣好坏应当以成本收益作为一个重要标准，凡是能够以最小的成本换取最大化收益的制度，就是成功的制度。

民法的谦抑性并不仅仅停留在理念或精神层面，作为民法的基本品性，谦抑性最终要通过具体的民法制度予以展现。笔者认为，就动产抵押权公示效力模式而言，尽管有学者对公示生效主义赞赏有加，但若以民法的谦抑性为视角，就会得出不一样的结论——公示对抗主义应为较优的制度选择。

从物权公示制度确立的本旨看，主要是为了保护物权人对财产的支配利益和维护第三人的交易安全。支持动产抵押采取公示生效主义的主要立论依据：抵押权是物权，具有绝对性，其效力范围已超出设立动产抵押的当事人之间，第三人亦被牵涉其中。一方面，抵押权人基于其权利的绝对权属性可以向任意第三人主张权利，任意第三人都负有尊重物权的义务，不得有干涉或侵犯行为;另一方面，市场经济条件下，财产尤其是动产总是处于频繁的流动之中，有交易的地方就存在风险，为了避免风险，知悉动产是否存在抵押权、存在什么样的抵押权是第三人决定交易并实施交易行为的基本前提。总之，动产抵押权作为一项物权，涉及第三人利益甚巨，因而为了平衡抵押权人与第三人之间的利益关系，在保护抵押权的同时维护交易安全，必须通过一定的方式对外公示，并且将公示作为抵押权生效的要件，即采公示生效主义模式。上述观点确有几分道理，将保护抵押权与维护交易安全作为动产抵押权制度安排的价值诉求也无可厚非，但若从民法的谦抑性角度视之，公示生效主义恐难经得起推敲。民法的谦抑性包括有限性、宽容性和经济性，作为一项民法制度，动产抵押权的制度设计不仅要契合物权的绝对性特质，注重交易安全的维护，也要符合民法的谦抑性精神，赋予当事人尽可能大的自治空间，尊重当事人的自由，并力争实现制度收益的最大化。

基于法律行为而发生的物权变动是在当事人之间进行的交易行为，整个交易过程包括磋商缔约和合同履行都是在双方当事人的参与下完成，交易一旦完成，双方当事人预期的交易结果即宣告达成，因此，物权变动实际上是一个与外界鲜有利害关系的一个相对封闭的过程，是否完成交易并实现物权变动纯属当事人之间的私事，与第三人无涉。当事人间是否达成了交易，签订了契约，并不为第三人所关心，甚至当事人间是否发生了物权变动，以及发生了何种物权变动，也与第三人无必然利害关系[8]。第三人对交易当事人之间的物权变动过程和变动结果漠不关心，并不会影响其履行尊重他人物权的义务，也不会使其交易安全受到威胁。

首先，第三人是否知悉物权变动不影响其履行尊重他人物权的义务。物权是绝对权、支配权，物权人仅需自己支配标的物即可实现利益，无须为特定的第三人做任何积极行为，换言之，物权所对应的义务人所要遵守的仅仅是不作为义务，不作为义务的履行要求显然要比作为义务的履行要求低。作为义务的履行须以义务人知悉特定的权利人为前提，如债务人唯有明确特定的债权人方能为清偿。而不作为义务是一种容忍义务，该义务的履行无须第三人知悉标的物上的准确物权状态，因为对于第三人而言，只需明确“我对该物没有物权”即应自觉地履行这一义务，至于“该物之上究竟存在谁的何种物权”并不影响其不作为义务的履行。因此，第三人尊重“他人之物权”的不作为义务中之“他人”泛指义务人之外的任何他人，也就是说，就义务人履行不作为义务而言，标的物的具体物权状态如何在所不问。从这个意义上讲，公示对于物权变动可有可无。

具体到动产抵押领域，动产抵押权是由抵押人与债权人通过法律行为设定，抵押合同磋商、簽订纯属当事人私法自治之范围，基于合同的相对性特征和保护商业秘密之考量，第三人无从知晓，亦无需知晓。不仅如此，抵押权是否发生变动，也不影响第三人尊重抵押权义务的履行，因为如同尊重他人所有权一样，第三人尊重他人抵押权的义务也是不作为义务，一般情况下，第三人只要尊重了他人所有权，不为侵夺、干涉或其他侵害行为，也就达到了尊重抵押权的目的，也就是说，抵押权没有对义务人提出特殊的要求。

其次，物权变动过程和结果的隐蔽性亦不必然影响到第三人的交易安全。物权是否发生变动、何时发生变动属于交易当事人的份内事，本与第三人无涉。但在市场经济条件下，交易往往并不止于一个环节即告终结，而是呈现出一种连续的状态，此时第三人就由置身“事”外的陌生人变成交易的参与人，其交易结果能否得到法律的认可，或者说其交易结果是否与在前一交易环节的权利人发生冲突，在很大程度上取决于前一交易环节物权变动结果的可识别性，也就是说，第三人为了求得交易安全、防范交易风险，就有必要在为交易之前知悉标的物上的具体物权状态。纯粹以维护第三人的交易安全为出发点，公示生效主义的合理性不容置疑，但若兼顾交易安全价值与民法的谦抑性精神，公示生效主义并非无可挑剔。细心研究不难发现，公示对抗主义同样具有维护交易安全之功效。作为局外人，第三人无须关心前一交易环节当事人之间是否发生物权变动，其若想参与交易，只需通过事后的占有或登记簿的记载识别前一交易环节中标的物的权属是否发生了转移，即可放心大胆去从事交易，因为占有和登记簿记载具有公信力，不论这种占有和登记簿记载所彰显的物权与真实的物权状态是否一致。从这个意义上讲，公示对抗主义更显合理，因为这一模式区分了物权的变动效果与对抗效力。在交易当事人之间，物权是否发生变动完全取决于当事人的意思，无须通过公示为第三人知晓;在交易当事人与第三人之间，通过公示赋予变动了的物权以对抗效力。如此一来，一方面，与公示生效主义非经公示不发生物权变动的强制公示模式相比，公示对抗主义大大简化了物权变动的程序，尊重了交易当事人的自由，减轻了其交易负担，符合民法的谦抑性精神;另一方面，公示对抗主义又通过事后的任意登记模式实现了物权变动维护交易安全的价值诉求，与公示生效主义殊途同归。同样能维护交易安全，何不选择运行成本更低的制度安排？正所谓“杀鸡何须用牛刀”！很显然，公示对抗主义的这种“有所为有所不为”的灵活机制相较于公示生效主义的生硬和死板，更胜一筹，既能满足交易实践的需要，在立法精神上又契合民法的有限性、宽容性与经济性等谦抑精神。

（二）公示对抗不违背物权的本质属性

主张废除动产抵押权的观点所持的一个重要立论理由是，公示对抗主义模式下，未经公示就能成立抵押权，此种抵押权由于缺乏对抗效力，其物权属性颇值怀疑，因此，承认动产抵押权有违物权法基本理论。该观点表面上看是对动产抵押权的质疑，其实是对公示对抗主义的非难。笔者认为，公示对抗主义与物权的本质属性并不冲突，要成就这一结论，需首先回答两个问题：一是物权的本质属性是什么？二是未经公示的抵押权究竟有无对抗效力？

物权的本质属性必须能将物权与其他民事权利尤其是债权相区分，换言之，物权的本质属性必须是物权所独有的，能一针见血地洞穿物权概念的价值内核，并能将物权的本质特征从民事权利系统中彰显出来[11]。根据传统民法理论，物权和债权是两种性质不同的财产权。其中，物权是绝对权，可以对抗除了权利人之外的任意第三人;而债权是相对权，仅能向特定的债务人主张。基于物权和债权的上述区分，很多学者持一种比较流行的观点，即物权的本质属性是绝对权，可以对抗不特定的任意第三人，由此得出不具有对抗效力的权利就不是物权的结论。笔者认为，将绝对性或具有对抗效力理解为物权的本质属性，是对物权概念的误解，是对民事权利之间界限混淆不清的结果。其实，绝对性只是物权众多特征中之一，而且绝对性并不是为物权所独有，人身权、知识产权等民事权利同样属于绝对权，皆具有对抗效力，若将绝对性作为物权的本质属性，虽然能将物权和债权相区分，却不能厘清物权与人身权、知识产权之间的界限。我们应该明确这样的理念：对抗效力作为一种权利品性，应具有开放性，民法理论和各国立法例从未将其与某一种或某几种民事权利相匹配，是否赋予某种民事权利以对抗效力的重要考量因素在于以该权利为内容的制度安排的价值诉求，凡非赋予对抗效力而不能实现制度功能的，我们不妨规定其具有对抗效力，《物权法》第101条所规定的按份共有人的优先购买权以及第20条所规定经过预告登记的债权同样具有对抗第三人的效力即为例证。可见，尽管具有对抗效力是物权与债权相区别的一个标准，却难以诠释物权的本质特征。其实，使物权在整个民事权利系统中能够金鸡独立的决定性因素是“权利人对物的支配”。首先，物权的支配权属性将物权与债权以及物权请求权等以请求特定的义务人为或不为某种行为的请求权相区分;其次，强调“权利人对物的支配”厘清了同为支配权的物权与人身权、知识产权之间的界限，因为后者的支配性体现为权利人对人身利益或智力成果的支配[11]。

言至此，仅能阐明对抗效力并非物权所独有，而不能说明对抗效力对物权而言并非不可或缺。事实上，在笔者看来，物权并不以具有对抗效力为必要。民法上，任何权利的得丧变更反映的都是民事主体之间的利益变动，物权反映的是主体对财产的支配利益的变动，只要物权变动符合法定的要件，如主体合格、意思表示无瑕疵、处分人有处分权、完成了公示（公示生效主义模式下），物权变动的法律效果就应得到承认，至于变动的物权能否产生对抗效力以在多大范围内具有对抗效力则取决于该物权的效力强弱。物权有事实物权和法律物权之分，物权效力也有强弱之分，那些没有经过公示的物权，尽管在效力上不完全、不充分，但权利人已实际享有物权利益却是不争的事实，这种权利的物权属性应当得到肯认。由此可以得出如下结论：公示对抗主义模式下，未经公示的动产抵押权虽然不能通过外在表现形式为社会公众知悉，不具备经公示的抵押权一样的对抗效力，但其仍然符合物权的本质属性，仍然是物权。而且，从比较法看，在采意思主义的法国和日本，未经登记的动产抵押权的物权属性从未受到过质疑。更何况，我国《物权法》中除了动产抵押权，土地承包经营权、地役权、宅基地使用权等用益物权的设定同样采用公示对抗主义。

公示对抗主义之所以饱受诟病，在于很多学者认为，未经公示的物权没有对抗效力。上文的论述表明，对抗效力不是物权所独有，且不是物权所必需，因此，未经登记的抵押权成为物权在理论上没有障碍。不无疑问的是，未经公示的抵押权究竟有无对抗效力？不论是从物权法理论还是从我国现行立法看，答案都是肯定的。

首先，从理论上看，未经公示的动产抵押权仍然具有物权效力。抵押权的最核心权能是优先受偿，即抵押权人就抵押财产的价值优先于抵押人的其他债权人优先得到清偿，从这个意义上讲，抵押权的设定等于是抵押人和抵押权人为抵押人的其他债权人设定了一项义务——只有在满足抵押权人的债权清偿后，才能就设定抵押的财产使自己的债权获得清偿。既然未经公示的抵押权仍然是物权，就意味着其与已登记的抵押权在担保债权的效力上并无二致，换言之，在债务届期未履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人仍可行使优先受偿权，使自己的债权优先于抵押人的其他债权人就抵押物的价值得到清偿。这种情况下，未经公示的抵押权实际上具备了对抗抵押人的其他债权人的效力，尽管这一“对抗”并非公示对抗主义中之“对抗”，抵押人的其他债权人也并非“非经公示不得对抗第三人”中之“第三人”，但至少说明，未经公示的抵押权仍然可以实现抵押权人的预期利益诉求，当然，前提是在没有取得已公示的担保物权或所有权的第三人出现的情况下。

其次，从我国现行立法看，未经公示的动产抵押权并非没有对抗第三人的效力。《担保法》第43条规定：当事人以航空器、船舶、车辆以及企业动产之外的其他动产抵押的，可自愿办理抵押物登记，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。可见，《担保法》将未登记的动产抵押权的效力表述成“不得对抗第三人”。《海商法》第13条、《民用航空法》第16条做了类似的规定。然而，《物权法》虽然在总体上坚持了动产抵押公示对抗主义模式，但对“公示对抗”的效力表述与前述规定略有不同。该法第188条、189条均规定，动产抵押权未经公示，不得对抗“善意第三人”。不难发现，《物权法》与《担保法》在公示对抗效力的表达上，存在一个明显的区别——由“不得对抗第三人”变成“不得对抗善意第三人”。虽只有两字之差，却大异其趣。未经公示，不得对抗“第三人”，意味着抵押权只有经过公示才能对抗第三人，倘若没有公示，即便是恶意第三人，抵押权人也不能对抗。而未经公示，不得对抗“善意第三人”，则意味着未经公示的抵押权所不能对抗的仅仅是“善意”第三人，言外之意，若第三人为恶意，抵押权人仍可对抗之。这就缩小了未经公示的抵押权不能对抗的第三人的范围，从反面看则是赋予了未经公示的抵押权一定的对抗效力。由是观之，如果说以《担保法》的规定为依据，断言“未经登记的抵押权不能对抗第三人，其还算是物权吗？”在逻辑上还有些许通顺的话，那么在现行《物权法》的制度背景下，仍坚持此论断，则显然经不起推敲。

综上，公示对抗主义与物权的本质属性并不冲突，未经公示的动产抵押权不仅具有抵押权的优先受偿效力，而且在现行法的框架下，也在一定范围内具有对抗第三人的效力。

四、结 语

作为私法领域最重要的法典编纂活动，此次民法典的制定，不仅仅是对现有立法进行整合和搬移的过程，更应该成为各项民法制度实现突破、更新和完善的一次契机。尽管《草案》继续沿袭《物权法》所采用的动产抵押登记对抗主义，其学理正确性和制度合理性，值得赞同。但要想该项制度发挥其应然功能，尚需诸多配套制度的跟进，比如善意第三人范围的界定、登记机关的明确、动产浮动抵押登记效力在制度安排上的区别设计等等。期望通过此次民法典编纂，动产抵押制度能实现法理逻辑上的自足和具体规则的完善。

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（责任编辑：王铁军）