P2P网络借贷的刑事风险及对策

2019-12-13余彦茜

法制博览 2019年16期

余彦茜

西南财经大学法学院，四川成都 611130

一、P2P网络借贷的概念

随着“互联网+”时代正式开启，传统金融行业与互联网技术结合后衍生出一系列新型行业，P2P网贷平台就是其中之一。中国银行业监督管理委员会颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(后简称《暂行办法》)中把P2P定义为是通过网络平台实现个体与个体之间的直接借贷。P2P网贷平台于2007年走进大众视野，截至2018年P2P网贷公司已达5949家，2018年的成交量更是高达25768.49亿元，比2017年成交量(17948.01亿元)增长了43.6%元。目前，P2P网贷平台的经营模式主要有以下三种：

(一)中介模式

中介模式是P2P平台最初的运营模式。“拍拍贷”的成立标志着我国网贷平台的正式建立，其初期也采用的是这种模式。该模式旨在为借款人与出借人双方提供信息，并收取一定费用。在该模式下，网贷公司实质上是一个中介，仅仅具有审核、提供信息、撮合交易的功能，而并未介入二者的借贷关系中。

(二)担保模式

在这种模式下，网贷平台为借款人担保，当借款人无法按时还款时，则用自有资金进行偿付。该模式有利于吸引资金，消除借款人的后顾之忧，但另一方面，由于P2P网贷平台面对的是大众，如果大量借款者无法按时还款，那么网贷平台可能会面临资不抵债，资金链断裂的情况。

(三)债权转让模式

该模式下，网贷公司先以自有资金出借给借款人，获得债权，尔后将债权进行拆分和包装成理财产品，与出借人签订协议将此债权转让。该模式可能让网贷平台步入违法的境地。因为在这种模式中，网贷平台将投资者购买债权的资金聚集起来进行下一轮放贷，就形成了资金池，很可能涉嫌非法吸收公众存款等等罪名。

二、P2P网贷平台面临的刑事风险

正如前文所述，P2P网贷平台在近几年的发展中衍生出许多其他的模式，早已不是单纯的中介角色，这种现象被很多学者称为“异化模式”，背后存在诸多法律风险。下文将围绕网贷平台可能涉及的罪名展开详细论述。

(一)非法吸收公众存款罪

根据《刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款的定性有四个条件：分别是未经批准、公开宣传、承诺在一定期限还本付息以及向不特定对象吸收资金。在“中介模式”下，一方面，网贷平台仅仅向借款双方提供借款金额、周期以及用途等信息。因此准入条件并不高，仅需按照《暂行办法》的规定至地方金融监管部门备案登记即可；另一方面，网贷平台并未介入到借贷关系中，也不存在向不特定公众吸收存款等行为，一般不会涉及此罪。而另外两种模式下，则存在触犯该罪的风险。首先，P2P网贷平台可能会利用互联网进行公开宣传。其次，网贷公司为借款人进行担保，实质上是对出借人还本付息的承诺，不符合金融市场中的风险性原则。再次，网贷公司会形成资金池。将借款的具体数额与还款日期进行拆分，包装成理财产品进行出售；或者是实行资金自融行为，甚至会出现“拆东墙补西墙”的庞氏骗局。最后，这两种模式下的P2P网络借贷公司实质已经不是单纯的信息中介角色，因此必须取得有关部门批准。但是，大多数网贷公司并不具备吸收公众存款的资格，是非法运营的。综上所述，在后两种“异化模式”下，网贷平台很可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

(二)非法经营罪

根据《暂行办法》第十条，网贷公司不得为自身或变相为自身融资、不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。由此可见，监管机构更希望P2P网贷平台作为一种单纯的信息中介平台运营，不能超出该经营范围。但是，在“担保模式”下，网贷公司为了降低投资风险，吸引投资，往往建立风险担保，由此在借贷关系中扮演担保人的角色。而在“债权转让模式”下，网贷平台将债权进行拆分和包装成理财产品出售，以此满足自身的融资需求，并再次进行放贷，涉及到货币资本业务。从这一层面上不难看出，此时网贷平台与银行业务基本相同。而银行作为金融市场重要的机构，其设立和业务的开展有严格的市场准入范畴，必须通过监管部门批准。因此，这两种行为已经远远背离网贷平台“信息中介”的角色，同时也存在资不抵债的破产风险。符合《刑法》第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当承担相应的刑事责任。

(三)集资诈骗罪

《刑法》第一百九十二条规定了集资诈骗罪。首先，“集资”是指将社会闲散资金聚集并投入使用的过程，其面向的是不特定公众。由于P2P网贷平台利用互联网技术开展资金借贷业务，必然面向“不特定大众”。其次，此罪构成要件要求主观方面有非法占有的目的。在目前网贷平台的运营中，有两种情况可能涉嫌此罪名。第一，不少运营商一开始就以骗取不特定公众的资金为目的设立P2P网贷公司，按照设立公司、骗取资金、携款逃匿的犯罪程序进入市场。第二，出借人故意编造虚拟身份，提供虚假信息以隐瞒借款用途和投资项目。在这两种情况下，可以追踪资金流向和用途以判断犯罪主体的在主观方面以非法占有为目的，符合集资诈骗罪的构成要件。

三、P2P网贷平台刑事风险的防范对策

由于技术发展的超前性与法律规范的相对滞后性矛盾，P2P作为技术发展所诞生的产物，其运营面临着一系列问题。2019年开展的“315晚会”就曝光了一种叫做“714高炮”的高利息网络贷款。为了牟取暴利，这些机构直接或间接从事“超利贷”的运营和推广。泄露借款人隐私信息、暴力催收等行为，严重破坏我国金融秩序。

(一)充分发挥从业禁止刑的作用

我国目前针对经济犯罪领域所指定的资格刑还较少。尽管在2015年颁布的刑法修正案(九)增加了一种“从业禁止”的处置措施，但从我国的司法实践中，针对该类犯罪人的刑法仍以自由刑为主。“自由刑”是指剥夺人的自由为主要内容的刑罚，它可以在短期内给予犯罪人以严厉的惩罚，但不可否认的是，这种方法并不能从根本上杜绝其“卷土重来”。因此，禁止犯罪人从事与金融相关的行业，可以更好地预防从业人员的犯罪行为。

(二)坚持刑法的谦抑性原则

P2P作为互联网技术与金融行业结合的产物，对经济发展也有一定的积极作用。一方面有利于提高资金的利用效率，解决我国散户、小户投资无门的问题；另一方面，为实体行业的融资提供便捷。因此，在利用刑法对其进行规制时，应该遵循谦抑性原则，坚持以产生严重的实质性危害作为刑法制裁的标准。既对网贷公司的违法行为进行规制和严厉打击，同时也应该保护其自由和效率。例如在“非法吸收公众存款罪”的定性问题上，应该将“资金用途”纳入考量。如果网贷平台将资金用于自身或实体生产经营活动，则不会对社会造成巨大危害。相反，如果P2P网贷平台将资金用于投资股票、证券等高风险领域，一旦操作不慎就可能导致资金链断裂，不仅对借贷双方产生不良影响，也势必会对金融秩序造成冲击，此时则应按照“非法吸收公众存款罪”定罪。