公证法律意见书在限购背景下借名购房纠纷中的预防纠纷作用

2019-12-13周滢滢

法制博览 2019年16期

周滢滢

南京公证处，江苏南京 210000

政府限购令的实施，遏制了房价的过快上涨，促进了房地产市场平稳健康发展。然而个别购房者以其它具有购房资格主体的名义买房，通过“借名”形式规避政策上的限制。笔者认为，应当认定借名普通商品房的协议有效，并且该协议为借名人提供了主张所有权转移登记的债权请求权基础。在实践中，公证机构经常收到借名购房协议的公证申请，公证机构是否应当准许？笔者认为，公证机构可以出具公证法律意见书的形式介入借名购房。

所谓公证法律意见书是指公证员受当事人委托就某一方面法律问题提供的咨询性意见，或者公证员在办理业务时有疑义而向当事人提出的法律建议，其具有专业、权威、综合性特点。司法部于2008年12月30日下发《关于推行继承类强制执行类要素公证书和法律意见书格式的通知》(司发通【2008】77号)，明确提出公证法律意见书概念。《公证法》第12条[1]规定公证机构可以向当事人提供咨询性法律服务，公证法律意见书就是这类业务中的高端产品。公证处出具法律意见书，不仅可以通过法律释义说明借名人、出名人享有的权利和承担的义务，解释他们所签署的协议效力以及他们面临的法律风险，从而抑制借名购房现象的泛滥，同时可以介绍法律赋予的，确保实现其意愿的预防工具，以此减少借名购房纠纷的产生。笔者认为可以从以下方面思考出具公证法律意见书。

一、审查借名购买的房屋性质

通过不动产权证书的信息，以及查询当事人名下不动产信息，我们可以知晓借名购买房屋的属性，若为经济适用住房、廉租房等政策性保障房屋，则可以向当事人释明违背公序良俗而无法办理公证；同时向当事人告知各地法院一般否定此类借名购房协议的效力，提示当事人借名购买经济适用房缺乏法律保护，建议当事人谨慎购买，减少了日后纠纷。

二、告知借名购房的法律风险

对于借名购房人来说，物权登记在出名人名下，若出名人发生离异、死亡等情形时，其配偶或者合法继承人主张该房产的所有权，借名人维权难度将加大；若出名人将所有房屋出售给第三人，第三人可基于物权公示原则主张房屋所有权；若出名人不能清偿到期债务，债权人通过司法救济请求法院强制执行出名人名下的不动产，借名人很难依据借名协议对抗申请执行人，只能根据民事诉讼法第227条的规定，以案外人身份提出异议[2]。但实务中，实际产权人以其对房产享有实际权利为由提出异议的，人民法院对其异议一般不予支持。对于出名人的来说，限购条件下，出名人无法再次享有购房和纳税、利率等方面优惠；在房屋的使用上，借名人不合理使用房产，导致他人合法权益发生损害，出名人则会被要求承担法律责任。

三、审查出名人与借名人之间的关系

借名购房大多发生在父母与子女、亲属、恋人之间。借子女名义购房的情形下，必须了解双方当事人的真实意图，是借名购房、借贷资金还是赠与财产。若未明确是借贷资金、借名购房，一般推定为赠与，可依据婚姻法及其司法解释向当事人分析房屋属于个人财产还是夫妻共同财产；若双方的目的是借名关系，则必须向当事人阐明明确借名购房关系的重要性。很多当事人未必能理解上述区别，经过公证员的解释和法律普及提供专业化、个性化的服务，能更有效的解决家庭问题，减少此类房产纠纷；借父母名义购房的情形下，提示当事人借名购房协议的债权效力一般不存在障碍，但其无法实现物权保护的目的，指导当事人直接通过遗嘱或者符合购房资格条件后买卖、赠与的形式过户给子女；若出名人和借名人之间无亲属关系，借名人采取借名方式购买房产，建议借名人最好对出名人的诚信、资金状况、双方当事人关系做一个综合评估[3]。

四、明确房款等出资情况以及出资的法律性质

建议借名和出名双方确认购房款(定金、首付款、房屋贷款还贷部分等)、房屋交易税费、购房中介费、房屋维修基金、房屋入户费用等购房基本费用的出资情况、还贷情况及出资性质。与此同时，需要提示当事人留存出资凭证、还贷记录。大部分当事人以为银行转账记录即可，实则不然，建议在转账时备注用途，例如借名购房的首付款、某处房屋某月的贷款等。一旦借名购房人寻求法律救济，把出名人告上法庭，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，借名人必须举证实际出资了购房款。

五、审查借名购房的真实原由，明确借名关系、转移过户条件及违约责任

根据法律行为转换规则，提示当事人可以约定：经双方协商以某某名义购房，房产由实际购房人实际出资购买，房产所有权归实际购房人，待限购令取消后或者借名人具备购房资格后，出名人应当将房屋所有权转让给借名人。这样就明确了实际购房人与名义购房人之间是借名买房关系，进而可以否定出名人所主张的借钱购房或者是赠与关系。要重点提示当事人借名购房协议与不动产登记效力是不一样的，区别物权关系和债权关系，该协议仅具有债权效力，出名人有义务协助借名人及时办理房屋所有权转让登记手续，对于个别借名人要求直接确认房屋所有权的主张，法院大多不支持直接确权，但支持借名人依据合同约定要求出名人办理房屋所有权转移登记的请求。与此同时设定违约责任条款尤为重要。明确出名人不得变更或过户房屋、迟延变更或过户、擅自出售、出租、抵押等违约情形及承担相应的违约责任。另外，可以明确合同目的落空的救济措施，即在无法办理过户登记的情形下，可约定对房价款分割的解决路径。

六、明确房屋的占有、使用和管理

建议明确房屋入户手续由谁办理、房屋自始由谁占有使用或者管理、房屋出租时租金由谁收取、房屋物业费及水电费等公共事业费用由谁支付、网络及有限电视等由谁申请开通并付费、房屋的室内装修由谁负责并出资、房屋平时维修及修缮由谁负责并出资等。

七、房屋重要凭证的保管

建议明确房屋购房合同、购房发票、税收缴纳凭证及收据、房屋不动产权证书等与房屋权属相关的重要文件由借名人保管，进一步增强借名购房的性质。很多当事人以为借名人保管着房屋权属证书，出名人就没有办法擅自处分房屋，更有甚者认为谁保管房屋权属证书，谁就是所有权人。在此，公证机构需提示，出名人往往以房产证丢失为由向房产部门申请补办房产证书。