政府法律顾问定位问题研究

阚雪飞 林晶淑

辽宁良友律师事务所，辽宁 沈阳 110013

一、我国政府法律顾问定位现状

政府法律顾问的角色定位取决于我国国家公务员制度和律师制度紧密结合的基础上的社会职能的需要，依法行政、司法独立和律师业自由等是贯穿其中的重要基本原则。第一，根据2003年3月21日新一届国务院会议中温家宝同志对会议内容谈到：政府的行政工作必须要根据依法做事，作为依法治国的基本方略主要重视的是发展内容和贯彻要求，同时还是政府行政权力的基本准则以及规范行政权力的主要核心。依法行政包括行政合法、行政公开、行政效率和科学行政等，行政合法是其中的核心和基础内容。行政合法主要是指行政行为主体合法、行政职权法定化、行政行为内容合法、行政程序合法和行政形式合法等，行政职权法定化则是防止行政机关滥用权力的法律保证。政府的行政管理行为如果违反了法律规定，就要承担相应的法律责任。我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律对政府违法行为应负的法律责任规划明确。第二，能够为社会事物提供专业的法律服务人员必须要取得专业的律师执业证书，不仅政府法律顾问如此，社会执业律师和公职律师执业律师也同样需要。但是执业律师有个明显的特点就是身份自由。目前我国并没有明确规定出政府法律顾问的身份，但是作为政府法律顾问还是会得到公职律师的同等对待，其特征是：一方面，作为政府机关公职人员的身份，待遇如同国家公职人员并且还会编制到国家机关行政部门中，主要负责国家政府部门方面的法律服务，不能够向社会提供有关法律业务方面的服务；另一方面，作为政府法律顾问补习要具备专业的律师资格以及相关的律师证书。关于公职律师的身份概念规定在(司发通〔2002〕80号)《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》还是没有明确规定，主要的原因是公职律师任职的条件被限制在，必须要具备中华人民共和国律师资格或者法律职业证书，而且任职服务的对象仅限于政府职能部门以及行政部门之间，另外公职律师招聘的专业是能够从事专业的法律事务人员。由于现行律师法律制度上的障碍，我们所使用“政府法律顾问”的概念，是有意回避“政府律师”或“公职律师”的概念。但有很多人认为公职律师即为政府法律顾问，其实这种说法欠妥。政府各部门在日常工作中除了需要担任政府法律顾问公职律师提供服务外，在法律事务较为繁杂或法律事务对处理主体的专业等方面有特殊需求时，政府法律顾问室可以外聘社会执业律师或其他专业人士处理有关诉讼、仲裁、执行、调查取证、咨询等事务；政府还可以根据需要，聘请境外的法律专家作为顾问处理涉外的法律事务。这些人的身份均应该属于普通社会执业律师。

二、政府法律顾问角色定位完善思路

(一)政府法律顾问与政府之间的关系定位

根据宪法和政府组织法的规定，各级政府是各级人民代表大会的执行机关，是各级国家行政机关。具体管理的法律事物是由政府依照法律规定，主要管理事物内容包括行政经济、科学、文化、教育、体育事业、民族事务、民政、司法行政等各种行政工作。各区域乡镇的行政工作的决定和意见都代表着国家行政机关的命令和决定。也就是说实施的一切政府行政工作，都要经过国家法律法规对政府授权才有裁定的权利。作为义务和权利的依法行政，在进行行政政府工作时有权行使全部活动的职权。法律顾问在接受聘请时必须要具备政府规定的法制工作条件。同时需要建立好法律顾问与政府依法行政在法律规定程序以及法律服务方面的关系，在提供法律服务时需要固定好双方的权利和义务，政府只需要负责聘请法律顾问，具体履行的权利和义务必须按照合同行事。因此，法律顾问和政府两者关系是根据签订合同后形成的行政关系，而非行政管理关系。目前国家行政政府和法律顾问建立关系的主要目的是为了保障双方的利益。同时通过双方建立的关系能够有效的制止法律顾问对没有进行过合同签订的事物给予行政工作。另外双方合同签订也代表着法律顾问主要是代表国家行政政府工作。

(二)政府法律顾问工作的定位

1.对政府行政工作提供法律咨询及专项法律论证

由于目前的政府工作中常常会出现各种有关法律的问题，虽然政府人员认识到一定的法律常识，但是由于目前社会形式的发展各种问题难以解决就需要进一步的通过咨询法律顾问来解决。但是相对于重要的行政政府行为，会通过提前的讨论和研究部署。根据讨论的结果给予法律顾问应有的法律建议，在对法律的论证过程中要考虑到行政政府行为的合法性以及实施法律后的后果和纠纷问题。另外法律顾问还要配合省政府的行政诉讼案件，帮助政府解决对案件的诉讼分析、法律关系以及解决问题纠纷。

2.受省政府委托进行规范性文件的起草与论证

目前起草和讨论政府文件主要都是由政府职能部门完成。因此存在一定性专业法律知识问题，主要原因在于没有专业的法律专家参与，对规范性的法律文件掌握不够全面。但是通过介入法律顾问来对文件进行起草和修改，不仅能够加大文件的法律规范性还能够保障文件的立法既合法又合理。另外，政府在起草和论证文件上，通过提出合理的意见和作出严谨的修改建议，可以进一步的加大对行政文件的规范性和完整性。

(三)构建政府法律顾问工作准确定位的有效机制

1.加强省政府法律顾问室的机构建设

根据对比分析省政府法律顾问和省政府法制办表明，两者的工作性质和服务对象基本一致，有明确的管理关系和统一的服务体制。处理政府的日常事务法律顾问有专门的政府法制机构室。为了使法律顾问能更好地发挥政府的智囊、参谋、助手作用，笔者认为通过实施全部政府法律顾问任制，通过两个方面来选择聘任人员：一，法律顾问胜任着兼职；二，能够处理政府法律顾问以外的日常事务。另外接受任聘的人员要有专业的法律知识和较高的社会地位，不仅如此在法律界还要是杰出的法律人才，在政府法制方面同样要有较高的法律服务知名度，并且有较强解决实际问题的能力、经验。

第一，实行全员聘任政府法律顾问。接受法律顾问机构聘任的人员主要的人事关系还是原来的工作单位或者是工作机构，既不影响目前的工作发展又不会损害到经济利益，因此担任政府法律顾问的人员要相对较多；实施全员聘任政府法律顾问既能够从法律界聘请高水平的法律人才，还能够减少部分经济损失同时还没有必要更改行政编制。所需的经费可以建立统一的基金来支付。

第二，聘请的政府法律顾问必须要通过合同明确省政府和政府法律顾问的关系。通过协商来达到服务目的统一，再由省政府领导人以省政府的名义与法律顾问签订书面合同。合同内容包括应聘担任法律顾问的人员的姓名、专业职务，并应当注明：主要的职责范围和工作方式以及履行的权利和义务，聘金数额及给付方式：违约责任及争议处理办法；合同生效日期及有效期限等。聘应合同经双方签字后产生法律效力，聘应合同的有效期限与本届政府任期相同。合同期间，省政府有权要求法律顾问提供及时、准确的法律服务，依法委托办理具体法律事务，但不得将行政事务委托法律顾问办理。政府有义务为法律顾问提供必要的办公条件，处理涉及法律的政务时，听取、采纳法律顾问的合法可行意见。法律顾问享有列席有关会议、阅读有关文件、查阅有关资料、询问相关的政府工作人员，提出政府职责应该履行的相关重要问题和法律意见以及法律权利。法律顾问的主要义务是及时准确地向政府提供法律服务，保守国家机密和政府工作秘密。

2.建立必要的工作制度

政府法律顾问室应当就法律顾问在为省政府提供法律服务时涉及到的事项建立相关制度，以保证工作质量，避免主观随意性。

第一，建立聘请省政府法律顾问的资格审查标准制度。需要根据制度来明确政府法律顾问的资格。作者表明，合格的政府法律顾问人员能够有效的提高律师在公职或者是法学专家和执业律师在法律服务方面的专业知识。公职律师能够决定政府法律顾问在政府工作中的性质，主要的原因是公职律师是作为国家行政机关的一员，在操作执业律师的工作中能够快速的融入到服务行业里，对政府工作重点容易理解，并且表现的法律内容更多是考虑到政府工作的实际情况，能够有效的结合政府工作指标，能够充分体现法律顾问和政府工作内容的发展方向。作为政府法学专家的法律顾问通过采用专业的知识理论，加强对政府的法律文件作出具有代表性的范性意见和修改方案。相对于执业律师而言是通过多年的诉讼经验来体现法律顾问服务政府行政的方式。但是对获得执业证书的律师和法学专家在担任政府的法律顾问时，还是要制定出相应的条件作为限制执业律师和法学专家标准。比如：需要具备熟掌市场经济发展、熟读法律知识、热爱政治活动以及懂得私权与公正的基本素质，另外还要具备强烈的政治责任感和工作责任感，同时还必须保持优秀法律职业人的称号，不得存有不良职业记录。通过建立准入制度，就能把好“进门关”，保证担任政府法律顾问的人员具有良好的政治素质和业务能力，保证政府法律顾问的工作质量，防止聘请政府法律顾问“人情化”、“给回扣”等不正之风。

第二，加快科学民主决策机制的建立。应将科学民主决策机制规范化、制度化。决策不能仅凭经验，也需要规范操作、制度保障。科学民主决策机制的规范化和制度化将对提高政府执政能力，减少“拍脑袋”决策起到事半功倍的作用。省政府要注重借助和发挥专家“智库”和“外脑”的作用，形成多种形式决策咨询机制和信息支持系统，推动省政府由经验决策向科学决策、依法决策转变，以进一步提高决策水平。一是，建立健全法律专家咨询制度。聘请知名法律专家、律师组成法律顾问组，负责为省政府的重大决策提供法律意见和建议，并参与地方草案的咨询论证，以及为涉及省政府的行政复议诉讼、仲裁等重要法律事务提供法律意见。二是，充分发挥省政府内部决策咨询机构，如政府咨询委员会、参事室、研究室的作用，解决重点难点；另外通过高等院校和科研院所来加强政府的行政法律顾问的实力，从而强化政府的决策，进一步提供强有力的理论基础以及科学依据。三是，积极采取多种形式，鼓励专家献言献策。设立省长-专家信箱，畅通专家与省领导直接沟通的渠道。组织召开政府工作专家咨询会，听取经济、法律、管理、科技等多学科、多领域的专家学者的意见，积极采纳具有价值的政策意见和建议。