论违约金的功能定位与协调

2019-12-13闫可为

法制博览 2019年17期

闫可为

北京外国语大学，北京 100089

对于违约金制度的功能，学界存在多种不同的观点。其中，具有代表性的违约金二分法学说认为，违约金分为赔偿性与惩罚性两种，且兼具两种功能。赔偿性违约金是法定的，而惩罚性违约金在《中华人民共和国合同法》①第114条中没有体现，需要依据当事人的意思自治才能得以适用；②而担保功能单一学说认为，担保功能应为违约金的单一属性，因为“惩罚性违约金”才是真正意义上的违约金，而“赔偿性违约金”不属于违约金的范畴。③

上述两种观点的差异巨大且各具代表性，其根本差别源于对“违约金”意思自治范围的理解不同：在二分法学说之下，一般认为违约金是对损害赔偿额的预定，只有在当事人的特别约定之下才可成为对违约行为的额外惩罚；而在担保单一属性学说之下，违约金则是对违约行为的意定额外给付。在不同的理解之下，违约金制度的定位得不到明晰，这对制度的适用产生一定的阻碍。因此，要解决违约金制度的法律适用问题，首先得明确制度的核心功能所在。

一、赔偿功能：违约金的核心功能

从法律解释的角度，《合同法》第114条所规定的违约金应当是指以赔偿功能为主的违约金。④在司法实践中，由于当事人的意思自治内容往往不够明确，因而在司法实践中，如果当事人对违约金条款的性质没有作出明确约定，裁判者则将其推定为赔偿性违约金，这完全符合“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的精神。⑤例如在翟某某与某房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿纠纷案⑥中，当事人在拆迁协议中约定了这样的违约金条款：“若某房地产开发有限公司违约，除将44.4平方米的门市无偿地给付乙方外，另赔偿翟某某违约金50万元”，此案当事人对违约金条款的性质没有作出明确约定，故裁判将其推定为赔偿性违约金，并以违约金酌减规则为依据，对过分高于损失的数额不予支持。现今，违约金在我国司法实践中已被默认为以赔偿性功能为主的制度，学理上这种观点也明显居多。

但是，即使如此，学界还是在不断地探讨违约金制度的主要功能所在，并提出了众多不同角度的新观点，这不禁让我们反思，探寻违约金之核心功能的实际意义是什么？诸多学者致力于考察比较法上的违约金制度，由此探求违约金制度的功能与含义，但是，比较法研究的最终目的不应是服务于浅层的认知和盲目的比较，应当认识到的是，在不同国家和地区的制度背后，更为复杂的是其制度沿革的历史和社会生态的特定状况，这是由不同民族和地区的文化、社会生态、法律体系构建而成的，在此之上形成了一套自成一体的法律制度。反观我国的违约金历史，从1981年《中华人民共和国经济合同法》开始，违约金制度的构建就朝着赔偿性功能倾斜，随之，在合同法的制定过程中，赔偿性功能也成为了违约金制度构建的主要方向：“不论早先的试拟稿还是后来提交全国人大常委会讨论的草案都曾明确规定，约定的违约金视为违约的损失赔偿。正式通过和颁布的合同法虽然删去了这一句，但贯彻了损害赔偿的功能”。⑦经过立法后几十年来的司法实践，我国已经形成了一套本土化的违约金制度。现今，在以解释和优化本土制度为目的而进行制度优化时，必须关注和尊重我国违约金制度的历史和发展脉络。

二、惩罚和担保功能：违约金的辅功能

以担保功能作为违约金制度核心的观点认为，所谓“惩罚性违约金”，就是以担保功能为主的违约金制度，而损害赔偿功能只能作为其辅助功能。⑧由此应当建构具有选择性竞合关系的违约金请求权和损害赔偿请求权，若二者针对的利益并非同一，则当事人可累加主张；反之，则不可累加主张，债权人得择一行使。当违约金约定的数额高于损害赔偿额时，应将违约金限于实际损失数额内，与此同时，损害赔偿请求权并不因债权人选择违约金请求权而丧失，债权人仍可主张超出违约金的损害赔偿，只是需要依据法定程序证明其损害；当违约金约定数额低于实际损失数额时，当事人可以根据《合同法》第114条第2款请求人民法院或者仲裁机构予以增加。⑨

我们知道，当两种请求权出现竞合时，当事人可择一行使。从请求权行使的角度来看，主张担保性为违约金核心功能的观点与主张为惩罚性的观点基本无异。笔者对其观点提出一些思考：当违约金请求权的数额高于其实际损失时，当事人可以择一行使请求权，其既可以选择违约金请求权，也可以选择损害赔偿请求权；但若将违约金请求权的范围限于实际损失的范围，这不但限制了当事人的意思自由，还会使两种不同的请求权相互混淆，实为不妥。此外，现有司法实践中很少出现请求违约金酌增的案例，因而，这一设想在理论上可以成立，但是缺乏坚实的司法实践基础。

上述观点还认为，若将违约金的核心功能定位于赔偿性，其将不再具有实质意义上的限制违约金数额的功能，这种做法也将过分地限制当事人的意思自由。笔者认为，虽然《合同法》已经较为全面地贯彻了意思自治原则，但意思自治总是有限度的，绝对的意思自治是不存在的。在违约金的意思自治问题上，无论是以赔偿功能为主还是以惩罚、担保功能为核心的违约金条款，都将受到民法中公平原则的裁量和限制，实际损失也终将成为案件裁量的参照标准。因此，不应仅以限制当事人的意思自治为由，从而否定以赔偿功能为核心的违约金制度的合理性。

无论是以学理的角度，还是以司法实践作为参照，违约金应当明确坚持以赔偿功能为核心，而惩罚和担保功能只应当成为其辅助功能。

三、违约定金的功能：与违约金的关系

违约定金是指在交付或接受定金以后，任何一方当事人不履行主合同，都应按照定金罚则予以制裁的制度。违约定金与违约金相似，其皆具有担保功能和惩罚性功能。

定金制度作为债的担保方式，其具有担保功能。我国《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”，在学理上，定金也被列举为债权的担保方式之一。

定金制度也具有一定的惩罚功能。许多学者提出，定金与违约金的关系十分密切，并认为两者的性质是基本相同的：胡长清曾指出，“违约定金者，即于付定金人履行其债务时，受定金人得没收其定金之定金也。此种定金有强制债务人履行债务之效力，与违约金同。”⑩史尚宽也认为，“此种定金，与违约金同，同样有间接的强制契约履行之效力。”上述学者之所以将违约金与定金制度论作相仿，是由于将“惩罚性违约金”默认为与之比较的对象。可以看出，违约定金具有强制债务履行的效力，也具有与违约金相似的惩罚功能，其相当于预付形式的违约金，与违约金的惩罚性和担保性功能大体一致。

但是，在我国当前的法律框架中，违约定金的功能却被限定为赔偿属性。其一，违约定金与违约金请求权属于选择性竞合的关系，这体现在《合同法》第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”；其二，违约金与违约定金在司法实践中皆被认为是对损害赔偿额的预定，《中华人民共和国担保法》第91条也明确指出，定金的数额不得超过主合同标的之20%。也就是说，在司法实践当中，违约定金制度始终发挥着损害赔偿额之预定的功能，其填补损害之价值与赔偿性违约金几乎无异。

由此可见，在上述法律框架下，违约定金受到损害赔偿数额的限制，其自身本应具有的担保和惩罚功能未能得到充分有效的发挥。

四、与违约定金制度的功能协调

《合同法》第116条确立了违约金与定金的择一适用规则，并为司法实践所广泛遵循。其之所以将违约金与定金请求权划为竞合之等别，一方面是出于避免双重获利的考虑，另一方面也是由于这两项请求权皆具有填补损失的功能。

但应当认识到的是，在实践中，从当事人对制度的选择角度来看，违约定金与违约金制度分属不同的功能，且各具不同的责任承担机制：违约定金的特殊之处在于其属于实践性合同，且具有更强的担保属性，仅有书面约定却并未实际交付定金的，定金合同不成立，而一旦合同得以成立，则产生双方合意之履约担保；与此相对的是，惩罚性违约金并不具有如此严苛的合同成立条件，也没有提前交付一定金额作为双向担保的机制。因此，作为一种单向的违约规制，其虽也具有一定的担保效果，但尚不能与违约定金所呈现出的担保功能相提并论。

除此之外，在实际交易中，当事人在进行制度选择之时，亦会考虑到定金制度自身存在的“惩罚”特性：其一，违约定金不以实际发生损害为前提；其二，违约定金以“罚则”冠名，明显带有惩罚色彩；其三，定金合同的实践性能够充分体现意思自治原则，且定金所具有的双向担保属性也始终有利于公平原则在民事活动中的贯彻。因而，在以赔偿功能为核心的违约金制度下，违约定金所具有的惩罚性功能和机制是得天独厚的。对于当事人来说，定金的赔偿功能只是其辅助功能，而担保和惩罚的意味则更为突出和明显。

对此，从实践的角度来看，违约定金与违约金制度的功能不同，二者不应互为损失填补的替代；从体系的角度来讲，若将两种制度皆定位于损害赔偿额的预定，则会使二者产生趋同性和可替代性，从而造成混淆。因此，应当关注到违约定金的制度特性，在一定程度上承认并发挥其惩罚和担保功能。于此，笔者不妨提出一种新的进路：

第一，坚持以赔偿功能为核心的违约金制度。应当将《合同法》第114条所规定的违约金解释为赔偿性违约金，明确违约金制度的赔偿性功能定位，这不仅体现了对立法文义的遵从，也符合当前司法实践的规律和现状。

第二，将违约金的惩罚和担保功能赋予至违约定金制度之上。目前，违约金制度以赔偿功能为主，并扮演着损害赔偿额之预定的角色，但对于其惩罚和担保功能，在实践中则很难得以充分发挥。反映在我国的司法实践当中，一般来说，认定“惩罚性违约金”的情形往往较少，而大部分的违约金条款都会被认定为“赔偿性违约金”，究其原因，则是由违约金自身的适用特点决定的：违约金是一种单向的责任机制，合同双方对于惩罚数额往往持有差别化的考量，因而最终呈现出的责任约定必然具有妥协的意味。在公平原则的规制下，若以惩罚为目的的意思自治内容不够明确，平等民事主体间的责任还应当以损失填补为主。

既然如此，能否适当借助违约定金制度的优势以弥补现有违约金制度的不足？与违约金相比，违约定金既能够体现对自由合意的尊重，也可以保证约定的公平性：通常来说，在订立违约定金合同之时，考虑到定金罚则的适用，双方一般不会夸大损失的预期值，因而，在一定程度上来讲，双向担保机制能够让违约定金的约定保持公平和理智，违约责任的惩罚性也能够在合理的幅度内得以体现。笔者认为，可以将违约金的惩罚和担保功能赋予违约定金制度，允许当事人以约定惩罚性违约定金的形式督促合同的履行，以担保合同目的的实现。

第三，适当放宽违约定金的约定限额。当事人在约定违约定金时，往往无法准确预估主合同违约所造成的实际损失，故违约定金的约定数额常以主合同标的为参照。依照现行法律规定，主合同标的之20%是违约定金的约定上限。不可否认的是，法律应当对意思自治下的违约责任予以一定程度的规制，这不仅是民法中公平原则的要求，也是禁止不当获利精神的体现；但事实上，合同违约后的损失填补作用是有限的，应当允许当事人之间约定适当高于预期损失的赔偿数额，以保证被违约方的利益有回复到原始状态的可能，对此，笔者建议将违约定金的约定限额适当放宽，使违约定金制度的惩罚性质和担保价值予以充分体现。

在此基础上，当事人仍可依据《合同法》第116条，选择行使违约金请求权或违约定金请求权。当违约定金或违约金约定数额可覆盖实际损失时，当事人可择一行使；若二者约定数额皆低于实际损失时，当事人可请求人民法院或者仲裁机构对违约金数额予以增加。但是，对于同时请求适用违约金和违约定金的，出于公平原则和避免双重获利的考量，不应予以支持。