浅谈我国正当防卫制度中司法认定问题

丁 欢

西南财经大学，四川 成都 611130

一、引言

正当防卫的表现在于“合法对抗不法”，民众也常用以评判法律的合理性与判决的公正性。正确认定正当防卫能够使法律在社会公众心中树立威严形象，有效震慑犯罪分子。但是无论是于欢辱母案或是昆山反杀案，防卫者的具体行为是否构成正当防卫以及是否存在过当的情形都一直被热烈的讨论，司法工作人员对行为的具体认定也被热切地关注着。之所以每个案件都出现一波三折的剧情，究其原因都在于正当防卫制度中司法认定在实践中仍存在许多问题，如以偏概全、结果导向以及标准不清晰、不统一等。本文立足于司法实务，结合社会热议案件，探析正当防卫司法认定中的困境。

二、正当防卫与防卫过当

正当防卫是刑法中举足轻重的一个法律概念，其存在具有特别的作用价值，是权利和权力的双重体现。虽然“以暴制暴”不为现代文明所接纳，但公权力对私权的法益保护具有一定的滞后性，而正当防卫制度的存在能够及时有效阻止正发生的不法侵害。另一方面，正当防卫制度的存在使得犯罪成本增加，一定程度上起到预防犯罪的作用。

从我国现行刑法看，正当防卫是指：“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

认定是否成立正当防卫应从四个构成要件入手，即防卫意图，防卫时间，防卫对象，防卫限度。前三个构成要件将判断行为是否构成防卫行为；第四个要件认定防卫行为是否过当，即超过必要限度。刑法第20条第二款对防卫过当作出解释规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。而根据张明楷的观点，第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一表述，仅是对防卫限度的提示性规定，而不是对防卫对象的一般性提示规定。否则，将会有大量正当防卫被认定为防卫过当。

三、正当防卫司法认定现存问题

2018年9月，最高人民法院发文指出，要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。司法现状确是正当防卫从严的状况，当事实发生，欲认定为正当防卫存在一定的障碍和问题。具体体现在以下几方面：

首先，互殴即排除正当防卫。虽然在一般情况下，依据陈兴良学者的意见，互殴可排除正当防卫；但这并不意味着，司法工作者审判时可将互殴与正当防卫之间划出无瑕疵的清晰界限。若某人因制止了第三人所受的不法侵害，导致不法者转而对其实施不法侵害，产生了互殴情节，也不应当否认其在此种情况下的正当防卫。

其次，以结果为导向判断防卫限度。司法实务中，典型思维路径从事后查明的证据事实出发，站在事后的理性立场作出结论，如许多媒体学者认为昆山反杀案为防卫过当甚至已经构罪。司法人员在公正裁判时也十分注重结果性要素的实际影响，若造成较为严重的损害后果，一般认为防卫行为超过必要限度。但如果唯结果论，过分在意实害结果，则会使法律倾向于苛求防卫者或见义勇为者。认定正当防卫时，应还原现场，追求行为的实质，不能要求防卫者在紧急情况下理智认识防卫的限度，否则不利于对合法权益的保护。

除此之外，还存在着举证责任分配不合理、司法认定逻辑以偏概全、司法实践缺乏统一标准等问题。

四、结语

正当防卫这个词在日常生活中频频出现在媒体、民众的视线里，不可否认这将极大的助推正当防卫认定标准的形成，改善正当防卫认定从严的局面，进而保障社会秩序稳定，维护公民合法权益。但是与此同时，也应该注意的是司法绝不能被网络舆论绑架，愈是众说纷纭，争议不断，司法就愈是要有“虽千万人吾往矣”的魄力，敢于直视这个时代，直视舆论，做出司法的公正选择。