建设工程优先权有关问题的理解与实务操作

顾 茜

江苏常誉律师事务所，江苏 常州 213000

在建设工程市场竞争日益激烈的背景下，施工企业在市场中的地位不断降低，买方市场逐渐占据市场主导地位，导致施工企业所承担的风险压力不断上升，企业经营及发展也因此受到影响，尤其是工程拖欠款难以遏制的现状，严重影响和制约了施工企业的生存及发展。建筑施工企业需要雇佣大量民工参与到工程建设中，但工程拖欠款现状却导致民工工资难以按时发放，这无疑阻碍了施工企业及社会的和谐发展。近年来，国家及政府开始逐渐重视建设工程拖欠款问题，并针对工程拖欠款问题进行了一系列整改，在政府的大力整改下取得了一定的成效，但仅凭政府整治的力量难以彻底改变工程拖欠款的现状，而法律途径却能为施工企业及民工合法权益提供保障，通过相关法律法规的完善能尽可能解决建设工程拖欠款问题。合同法第286条明确提出了建设工程款优先权的相关内容，且最高人民法院针对建设工程拖欠款优先权做出了司法解释，这为建设工程施工企业追索工程欠款奠定了法律基础，使得企业及民工合法权益有一定的保障。最近本人承办了一个建设工程合同纠纷案件就涉及到优行权的行使问题，现在就谈谈本人在办理此案中对优先权有关问题的理解与大家作一交流。

2012年1月19日甲公司与乙公司签订总包合同由甲公司总包乙公司厂区工程。后甲公司又将厂区新建厂房土建工程分包给丙公司承建，并于2012年5月31日和2012年6月21日二次在前总包合同的基础上由丙公司就建筑物以及路面下暗塘内淤泥清除处理、车间(一-三区)室内柱基处换土处理、对开挖的暗河处、柱基础处进行换土，用6%-8%灰土和碎砖分层夯实施工与乙公司签订460万元补充协议。乙公司一次性补偿丙公司80万元。后乙公司在支付150万元后余款390万元经多次催要未果。丙公司遂向法院提起诉讼要求乙公司支付工程款及利息。

在本案中本人代理丙公司向法院提起诉讼要求乙公司支付工程款及利息。

我认为：甲公司和丙公司与乙公司签订的总包合同与分包合同及补充协议合法有效，甲公司和丙公司已依约履行了合同义务，且补充协议也是总包合同和分包合同的一部分，整个工程已完工但至今工程未竣工验收。依据我国《合同法》第107条、《建筑法》第15条之规定乙公司应承担支付工程款、利息及承担违约责任，且本案属建设工程合同，根据《建筑法》第29条第二款之规定：施工企业应该按照建筑工程承包合同依法履行职责，要求承包单位必须对建设单位负责，而分包单位也必须严格遵守合同约定履行总承包单位职责。其中无论是总承包单位还是分包单位，都必须对分包工程承担连带责任。《建筑法》第55条指出，建筑工程总承包单位，需要承担整个建筑工程质量责任，针对总承包单位的分包单位，也需承担分包工程质量连带责任，简而言之分包单位必须履保证总承包单位工程质量的职责。由此可见，对丙公司承包的分包工程也应由总包单位甲公司和分包单位丙公司一起对乙公司承担连带责任。

现丙公司诉乙公司建设工程合同纠纷一案已经法院审理终结，作出生效判决，但乙公司拒不履行生效判决，丙公司已向法院申请执行，但至今仍未执行到位。现法院在评估、拍卖执行乙公司名下的财产。因乙公司拖欠丙公司的系建设工程款，依据《合同法》第286条之规定：对于未按约定时间支付价款的发包人，应该按照建设工程做出相应的措施，结合建设工程性质不宜折价、拍卖的情况，将工程折价或向人民法院申请工程拍卖，从而保障承包人与发包人的合法权益。其中工程折价或拍卖价款应该优先赔偿给施工企业。结合我国《民法》中的对于工程价款优先受偿权相关理论，以及最高人民法院对建设工程价款优先受偿权做出的司法解释，可得出建筑工程承包人优先受偿权优于其他债权以及抵押权的结论。因此，总包甲公司和分包丙公司均依法享有优先受偿权。故丙公司特向法院提起对乙公司的上述财产拍卖款行使优先受偿权。

通过办理本案，对建设工程优先权有了更进一步的理解。

一、权利的性质

从权力的性质来看，建设工程优先权主要指由国家法律规定的优先受偿权，该权利由特种债权人享有。建设工程优先权既不是当事人约定，也不是建设工程企业规定，是由国家法律直接规定赋予的权力，与当事人约定的抵押权、质权有着本质区别，法律规定的优先权在对抗第三人时无须公示，与当事人私下约定的权力不同。

二、适用范围

从《合同法》第269条规定可知，建设工程所签订的合同受法律保障，即工程建设的承包人与支付价款的发包人都受该条法律权益的保障。该条法律中的合同适用于工程勘察、设计以及施工等领域，与此同时，建设工程优先权也适用于建设工程勘察、设计等合同领域。

三、行使方式

依据《合同法》第286条之规定，承包人在依法行使价款优先受偿权时，应该采取协议折价或者法院拍卖的途径进行。其中，向法院申请拍卖的行使权难以受到法律的保障，该种以改变担保法规为出发点的立法意图，目前没有相应的法律配套规定，所以承包人在行使权力过程中，法院如何受理该案件，应该按照何种方式操作，都没有明确的规定，因此承包人要采取该种方式维权则难度较大。总而言之，承包人要想有效行使优先权应该首先选择诉讼途径，向最高法院下达裁决或调节书之后，以此为据获得最高人民法院执行权力的保护。

四、合理期限

最高人民法院就建设工程价款优先受偿权问题指出，建设工程承包人自在工程签订竣工合同或工程竣工之日起，在六个月的期限内依法享有优先权。该条法律明确规定了建设工程承包人行使优先权的期限，因此在此期间内承包人与发包人可就建设工程商议折价或拍卖。

在具体的工程建设过程中，承包人要行使工程价款优先权应该注意以下几个问题：

首先，承包人应该以书面形式催告发包人支付价款及合理期限，再依法行使优先权。依据《合同法》286条规定，承包人只有依法按照优先权行使前提做出书面催告支付价款的行为，才能保障发包人及承包人的合法权益，对于发包人未按约定期限支付价款的，承包人可行使优先权保障权益。简而言之催告是承包人行使权力的前提条件。如果承包人因未给予发包人书面催告和合理支付期限，且承包人行为不符合法律规定阻碍优先权的行使，则承包人会因此失去法律保障的优先受偿权。其中承包人的书面催告期限可自行决定，在承包人及发包人未事先约定的情况下，催告期限15天起。如承包人以99版《建设工程施工合同示范文本》作为示范合同文本，那么第33条法律之规定，承包人在工程竣工28天后未受到发包人支付价款的，可进行书面催告支付款项，合同中明确指出，发包人在收到竣工结算报告56天内仍然未进行价款支付的，承包人可依法行使工程价款优先受偿权。简而言之，承包人应该以56天作为书面催告的合理期限。

其次，承包人应该正确把握优先权的行使时间。最高人民法院将优先权做出了如下司法解释：其一，建设工程按照约定合同正常完工情况下，承包人在工程竣工后6个月内可行使优先权；其二，建设工程未按照合同约定时间完成任务时，承包人可在合同约定竣工时间后6个月之内行使权力。其中，最高人民法院针对施工合同纠纷案做出了明确规定，在审理施工合同纠纷案时，面对当事人读建设工程竣工日期有争议的，应该按以下几条规定执行：首先，建设工程完工经验收合格检验后，该工程竣工日期应按照验收合格的日期为准；其次，当承包人已经提交工程竣工验收报告，而发包人故意延迟验收的情况，该工程竣工日期应该以提交验收报告的日期为准；最后，当建设工程未完成竣工验收报告时，而发包人已擅自使用该工程时，承包人应该以发包人转移占有建设工程的日期为准。