浅论上市公司资产收购合同双方承担社会责任的立法价值取向

邹 瑛

中国社会科学院研究生院，北京 102488

本文讨论的是在上市公司资产收购中涉及公众利益的、民法与刑法均调整的合同行为的法律问题，这个问题根植于我国的现阶段的经济发展的社会问题之中，社会问题(越来越多的案例涉及社会公众利益)是背景，是根，是土壤，引导它的价值取向是法律的基本价值观——即目前的中国司法领域中，一个利益影响到社会公众的合同行为的应该得到怎样的救济，该救济应该体现中国当代立法和司法怎样的价值关怀。

笔者认为：步入新时代的中国，社会主要矛盾已经变迁，国人的资产配置逐渐向资本领域倾斜，在我国上市公司资产收购中坚持公平、正义的价值观是新时代秩序更迭中不变的价值取向，它体现了法律在新时代的社会秩序中对国人财产终极的关怀。孟德斯鸠的名言：“在民法慈母般的眼中，每个人就是一个国家”。笔者认为：在刑法严父的心中，对公众利益的呵护，流趟着深情的父爱。

近年来，笔者主办了四川省首例上市公司资产收购中以合同诈骗罪立案的刑事案件，在历时漫漫14个月的依法办案的过程里，支持笔者的动力，是让千千万万置身于资本市场的我不认识的国人，渴望得到“严父”的价值关怀的眼眸；是我国的资本市场秩序，渴望得到刑法救济的呼唤。

鉴于学术论文的严肃性，笔者跳出自办案件之窥管视角，搜索当下的我国资本市场中关于资产收购的法律争议，发现鲜有以合同诈骗定罪的刑事手段来调节虚假资产注入和虚假业绩承诺等欺骗事实存在的资产收购合同涉及的各方利益主体的法律责任之司法实践，大多数情形是以行政处罚取而代之；极个别地仅以个人的受贿等犯罪行为进行处置，自然业绩回避了对广大中小股民利益的保护问题的探讨；至于有的案例中出现集体维权的民事诉讼，也因证据的不对称性等客观原因导致启动寥寥、法益维护也寥寥无多。

在上市公司资产收购合同是否需要以合同诈骗罪作为刑法救济手段，在法律实务中一直是一个有争议的话题。争议的背景是我国民、商事立法和刑法立法的边界不清。笔者著文提醒争论者不要在争论中忘记了刑法对此领域的社会公众利益的价值关怀；建议在我国即将完成的民商合一的民法典起草过程中，立法者应该考虑对涉及社会公众利益的上市公司资产收购合同的双方，赋予其在一定范围内对社会公众承担社会公众责任，在一定的范围内突破合同相对性原则。

一、上市公司资产收购涉及社会公众利益

(一)上市公司资产收购的概念及特点

本文研究的对象是上市公司资产收购中的犯罪行为。上市公司资产收购行为的概念目前没有统一的法定概念。

我国法律体系中，与此概念相近的规定体现在2016年9月8日中国证券监督管理委员会《关于修改〈上市公司重大资产重组管理办法〉的决定》修订的《上市公司重大资产重组管理办法》第二条中，该条规定了“上市公司重大资产重组行为”的调整对象为：“上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为。”

同时区别规定了“上市公司发行股份购买资产属于重大资产重组行为”，但是“上市公司经中国证券监督管理委员会核准的发行证券文件披露的募集资金用途，使用募集资金购买资产、对外投资的行为不属于重大资产重组行为，不受该办法的调整。”

笔者认为：上市公司资产收购行为是指上市公司在经营过程中，收购上市公司之外的资产的经营活动。这既包括《上市公司重大资产重组管理办法》规定的上市公司重大资产重组行为，也包括上市公司使用募集资金和自由资金购买资产、对外投资的行为。

笔者认为：上市公司资产收购行为的具有以下特点：

1.行为主体是上市公司和被收购的资产方的资产控制人；利益主体包括上市公司和被收购的资产方的资产控制人以及该上市公司的中小投资者。

一般而言，上市公司资产收购行为与一般公司的资产收购行为最显著的区别是该行为主体至少包括一个上市公司且涉及社会公众利益。

2.该行为法律后果不仅仅体现了资产收购合同相对方在合同法上的权利义务的法律关系，而且体现了国家在证券交易领域中公权力的公信力的保障和救济法律关系。

3.该行为是一种特定状态下的商事行为，应该有关注社会公众利益的法律规则进行调控。

梁慧星先生主张“我国注定坚持民商合一的立法体制”[1]，在此体制下，该行为应该有区别于民法总则的民事法律行为规范的特殊商事规则进行调整。而在我国，目前在此商事规则层面的立法尚为空白。

若要对行为进行立法，首先应该明确我国社会主义法治在新时代的社会架构下对此类行为的价值指引。笔者认为，公平、正义的价值取向是民法、商法、刑法均能接受的对此领域中的社会公众利益的关怀的价值追求。因此，应当立法调整资产收购合同的双方行为，明确赋予其对社会公众利益保护义务的法律规则。

(二)目前上市公司资产收购的法律保护体系

“从抽象意义上讲，秩序总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。”[2]国家公信力和企业信用是我国及世界各国成熟的证券市场中的证券交易得以有序进行的基本保障。证券市场中潜在的信用危机往往会引发一国或世界各国的系统性经济危机，其社会危害性和刑事可罚性勿用讨论。因此，立法、行政执法、司法对此领域秩序进行了密集的法律调整。

刑法条文代表着国家对危害此(证券)领域秩序之行为的否定性评价。现阶段，我国刑法不但对涉及上市公司的内幕交易、操作股价、信息披露失实、高管未尽勤勉义务以及中介机构出具报告失实等较为专业的犯罪行为进行法定，还从规定了合同诈骗罪作为调整普遍存在的破坏经济交易秩序的犯罪行为的手段。

我国证监会根据《证券法》、《公司法》等法律的授权，肩负着防范证券领域系统风险的监管职责，制定了各项部门规章细化具体的监管细则。根据我国《立法法》的要求，这些“部门规章要以法律、行政法规、国务院的决定和命令为依据，不得与该法律、行政法规、国务院的决定和命令相抵触，法律有明确规定的，人们的认识也是一致的。”[3]

我国的民事法律对资产收购合同双方的权利义务以合同行为进行调节。

园囿于民事法律行为中合同相对性的一般原则，即便合同的内容有涉及该领域内不特定的公众利益的特殊情形，现行的民商事立法也未有针对性规则来突破此一般规则。

而事实上，大量的发生在中国资本市场中的事实证明，我国的商人有效的运用合同相对性的原则，混淆视听地规避了他们对与其资产收购合同行为有切实利益关联的社会公众应当承担的基于公平、正义的社会责任。

这个过程需要引起民商法学者以及立法者的重视是需要时日的，制度的变革是也是需要社会付出代价的，更是需要我辈司法工作人员在现有的立法情况下合法地运用刑法，为公众利益维护不懈谈企业，并“鼓”与“呼”。

二、上市公司资产收购中被收购方夸大资产状况和未来业绩的行为应当置于刑法的关怀之下

目前，我国证监会规定：上市公司资产收购行为的启动时，独立财务顾问、律师事务所以及具有相关证券业务资格的会计师事务所、评估机构等中介机构都会介入，从不同角度对资产收购行为发表具有法律效力的意见，而这些意见是证监会要求的启动申报资产收购必要条件。

证监会对上市公司资产收购进行审查时，对中介机构的意见的采用有法定的权利义务界限划分。而法律对中介机构有民事、行政、刑法不同层次的调整。

但是，评估机构和会计师事务所意见报告的基础是资产被收购方提供的营业信息和财务信息。按照行业职业规范，被收购方对所提供的营业信息和财务信息的真实性负责，评估机构和会计师事务所按照行业许可的方法对这些营业信息和财务信息进行核查。

按照现有的行业规范，中介机构在核查的过程中，并非采用全部核实的方法，往往采用抽查法进行。这就不可避免地出现了一些虚假的财务现象和营业信息被“依法依规漏查”后披上已被审查的公信外衣而呈现于社会公众的视野的情形。而在这种情况下，中介机构依法免责，证监会依法免责，资产收购方免责，仅有资产被收购方向承担合同相对性之一揽子责任。

一旦资产收购后出现业绩不达预期的情况时，被收购方往往以被资产归属的法人之股权进行赔偿，而股权价值又被事先约定，导致赔偿上的事实上的不能。这就会导致收购资产的上市公司股价大幅度的波动，甚至会上市公司大股东股东变化、再次进行资产重组的情况。

而在这个过程中，中小股东因为上市公司的资产收购时公布业绩对赌信息，形成了对手上市公司价值判断的合理预期。一旦出现上述资产收购“踩雷”的情况，无正当的利益补足，这种合理预期就成为泡影。

中小股民对上市公司的信用和我国证券市场的公信力将逐渐失去信任，市场“合理”造假风气迷漫，参与人员不得不沉迷于于投机，这便是我国证券市场发生信用危机的前兆。

更为可悲的是，因为有民事和行政调整的手段，资产收购的参与各方依法表明自己尽职履职后，便不再有任何法律责任，似乎形成悬空的法律责任。

而这时，司法实践处于困惑之中，刑法对证券市场秩序慈母般关怀的心亦被悬于空中。

在我国法律实务中，县级公安机关没有对涉及证券犯罪的立案权，县级以下公安机关往往以“合同相对性原则，合同双方不选择报案，没有受害人的”理由，不会主动启动刑事案件侦查程序。而所谓的更加专业的县级以上的公安机关，一是没有证监会的移交手续，二是仅仅从刑法对于证券市场调整的几个罪名规定与此类行为的客观方面不一致，就以无犯罪线索移交，无罪行法定为由，几乎没有主动作为对此类案件立案侦查。三是“官僚主义在许多情况为金融犯罪提供了可乘之机，甚至成为金融犯罪的保护伞”。[4]

四是“行政部门、司法机关脱离立法精神解释立法现象时有发生”，不利于打击金融犯罪。[5]

而对这类情况，笔者认为司法机关主动应当穷尽刑法的救济，不等不靠不期待我国在此领域的立法会自动完备之神奇状态之陡然出现，用合同诈骗罪来体现刑法的关怀，坚守我国法治在公平、正义的最后一道防线。

对这种现象性质的剖析，就是本文研究的对象。研究的切入点，即上市公司资产收购行为之公众性特点。研究的目的，并非为了完全彰显刑法的功能，相反，正是为了减少刑法对商法领域的干预，体现刑法的谦抑性，促进我国商事立法在新时代的法律进程中加速自我进化、自我完善，使商事市场主体明确知道在为了自己利益牟取的同时，应该尽到对社会公众负责的前提义务，看到悬在其头上的刑法之剑。

三、合同诈骗罪体现了刑法对商事合同公众性的价值关怀

犯罪的阶级本质的特征之一就是“最严重地反对统治关系、侵犯社会秩序的行为，而不是任何危害行为”。马克思认为“那些把法和法律看作是某些独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”[6]恩格斯认为“蔑视社会秩序的最明显罪极端的表现就是犯罪。”[7]

犯罪的法律本质是对合法权益的侵害。笔者认同张明楷先生所持的“法益侵害说”为犯罪的法律本质说。“所有的法益都是生活利益，包括个人利益和社会共同利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活，但是法律的保护使生活上的利益上升为法益。”[8]

合同诈骗罪就是在商事合同领域中救济公众法益的最后一道司法救济防线。我国刑法规定合同诈骗罪的客体，不仅仅是合同相对方的财产权，还包括合同赖以存在的具体经济关系的秩序。不仅保护合同相对方的法益，而且保护因合同而牵涉之利益关系的社会经济秩序之法益。

民商法、行政法、刑法均对证券商事领域中的上市公司的资产收购行为进行了不同层次的调整，建立起来了立体的司法救济。这些部门法立法的价值标准虽然各有偏重，但公平、正义确是其立法价值永恒的交集。

有如此多立法的保护，给人感觉我们对此领域已经构建起来完备的法律体系。但是现实的情况让国人知道，资产收购行为随时发生，中小股民根本不知道何时会踩上“地雷”，也不知道如何维权救济；尽管有民事上的集体诉讼制度，但是难以约束资产收购双方“默认的造假行为”带来的证券市场秩序的混乱，难以让人感受到公平、正义的存在。

四、刑事救济难放光芒，呼吁商事立法体现上市公司资产收购双方的社会公众责任

笔者办理的四川省首例在上市公司资产收购过程中以合同诈骗立案的经济法犯罪案件，案情并不复杂，简述如下：A上市公司收购了B公司(未上市公司)67%的股份，支付了7000余万元的股款。B公司承诺被收购后净利润三年连续增长，若不达预期净利润，愿意以现金或者其持有的未被收购的股权依照约定价格抵偿给A上市公司。

该收购行为完成后，A上市公司的发展前景得到了一定的市场认同，一些中小投资者纷纷购入和持有该公司股份。

一年以后，B公司净利润不到预期，并因收购合同履行原因而与A公司发生争议。两年后，B公司出现巨额亏损，承诺的净利润预期遥不可及，也无任何弥补利益损失之可能。

A上市公司在争议过程中查明：B公司在被收购的过程中存在严重财务造假和严重夸大资源规模和盈利能力的行为，且上述造假和虚构行为以一种符合证监会要求的审查形式没有违反规定的程序审查和实体审查要求。收购后，B公司延续造假行为一年多，以致于收购审计机构不能出具合并B公司财务报表的审计意见。审计、评估、法律中介机构的免责依据均是B公司应当提供真实的资料，且基于B公司提供的资料履行了法定的核查义务，财务造假和虚构行为完全是B企业自身的责任。A上市公司遂向公安机关控告B企业股东涉嫌合同诈骗罪。

该案的定性争论是必然的。

否定的观点以及司法实践的漠然自不用赘述。

赞成定性为合同诈骗的观点认为：上市公司收购资产的标的有特殊性，并不是任何标的都可以收购。前提是收购的标的与其收购目的相符。被收购方不进行严重的财务上造假，就不会符合上市公司收购的基本目的，上市公司的决策机构就不会同意与其签订《股份收购合同》，更不会签署以前期收购时财务造假的资产作为基础的评估价格作为对未来业绩不达预期的补偿；证监会作为行业审查机关也不会允许一个虚假的标的给予市场公众一个不符合实际的预期。因为这会影响我国资本市场的公信力和秩序，伤害公众的利益。

办理该合同诈骗之初，笔者就做好了犯罪嫌疑人是零口供的心理准备，下大力气从大量的书证中梳理出完整的证据链，取得大量相关联的证人证言，取得了专业机构的审计、评估鉴定结论。

委托司法会计鉴定机构以对包含造假财务数据的原评估的价格与扣除造假财务数据后进行再评估的价格(评估标准以有利益嫌疑人为准)进行抵消的原则确认受骗金额。对嫌疑人的主观犯罪动机客观化证据的进行了完整的收集。从证据角度讲，完全符合我国刑法关于合同诈骗罪的规定。但这不是本文讨论的重点。

重点是：在一切回到以证据裁判规则为核心的司法实际中，司法人员难以对调整该领域的立法价值统一认识。

现在，该案早已尘埃落定，笔者的努力最终未能在司法实践中树立成功的判例。撇开合同诈骗主观犯罪故意的讨论(这仅仅是个证据问题)，本文中笔者无意去讨论该案最终定性的对错，笔者要抛出的引玉之砖是：在目前的法律体系下，应该以合同诈骗罪调整上市公司资产收购这一特殊商事领域秩序，体现刑法对此领域的终极价值关怀。

仅仅关注资产收购合同一方所付出的股款损失，民法以“合同相对性的原则”规定了救济途径。但是，资产收购合同双方之外的中小股民两年以来的合理信赖利益，民法、商法均无救济之规。当然，更不可能指望行政机关予以救济。对此，现阶段，非刑法救济不能完成！非刑法救济无有希望之光！

当前我国民法学界还在对“《合同法》到底有没有确认真正第三人利益合同？”进行争论。谢鸿飞先生认为：“这一争议的结论不重要，更重要的是方法论，即解释法律文本的方法”。“《合同法》是否应明确规定真正第三人利益合同？这其实是一个立法论问题。”[9]

笔者热切的呼唤，在我国即将制定的民法典中，应该在合同编或者相应的商事编中对于涉及公众利益的合同行为主体明确其对社会公众承担的公平、正义的社会公众责任的立法规则，而不能仅停留在引用民法总则的“帝王条款”诚实信用原则来规范商人逐利行为的法律幻想中。

以此明确此领域中刑事和民商事立法的边界，避免司法实践中出现“有法不依”的“皇帝的新装”。