试论正当防卫中“正在进行的不法侵害”之认定

2019-12-13毛晓东

职工法律天地 2019年8期

毛晓东

（250358 山东师范大学山东济南）

我国刑法规定的正当防卫制度的目的在于制止正在进行的不法侵害，因此，只有在不法侵害持续的过程中采取的防卫行为才可能被认定为正当防卫。对于不法侵害的持续时间的判断，涉及到两个时间点的分析与判断，即：不法侵害的开始时间和不法侵害的结束时间，在这两个时间节点之内的时间段即为不法侵害的持续时间，在这一时间段内实施的行为才可能构成正当防卫。

一、对“不法侵害”开始时间的认定

对于“不法侵害”开始时间的认定，主要存在进入现场说、着手说以及修正的着手说三种观点。

这三种观点中，修正的着手说以着手说为基础，实现了不同案情下对于不法侵害开始时间的动态评价，另一方面，通过一系列修正因素的引入，有利于缓和着手说的严格立场，进而有利于保护法益的功能的实现，因而，在评价不法侵害开始时间的问题上，修正的着手说具有一定的优势。但另一方面，由于修正因素的引入，对于“着手”的判断增加了新的难度，例如，不法侵害的“逼近”“紧迫”以及不法侵害中止但“仍存在着对本人人身的严重威胁”等问题都需要结合案情加以判断。

二、对“不法侵害”结束时间的认定

对“不法侵害”结束时间的认定主要存在危险结果形成说、危害制止说、排除危险说以及无统一标准说。

上述这些观点中，无统一标准说实际上是根据不同案件情况有选择性的适用不同理论，并且其在很大程度上倾向于排除危险说。排除危险说在理论层面上更接近正当防卫制度的立法原意，因而其指导意义更为突出，但其观点用于实际认定不法侵害结束时间的时候，仍然需要进一步的分析与细化。

三、对于判断不法侵害持续时间的思考

笔者认为，对于上述问题的进一步细致化的认定，应当以一般理性人在具体案情当中所做出的认识为标准来加以确定，原因有三：

首先，在不同案件当中，被害人所面临的案件情况千差万别，“紧迫”与否以及危险是否排除受到各种不同条件的影响。因此不能脱离具体案情而以某一个单独因素进行判断，应该结合具体案情综合各种因素加以考量，将刑法的规定内容具体化才能更好的实现正当防卫制度的设计目的。

其次，法律制度的设定不能违背人性，否则将沦为一纸空文。在不法侵害行为当中，不法侵害人往往是处于准备充足的地位，而被害人则处于缺少准备的地位，在这种对比之下，要求被害人在没有预备的情况下面对突然发生的不法侵害，立即在“精确的时间点”做出防卫是强人所难的行为，不应该被法律所接纳，也不可能在实践中得到实现。

最后，以具体案件当中的一般理性人的判断为标准对行为是否构成正当防卫进行判断具有动态性，更能形成全面立体的评价，有助于对于行为性质的正确界定，也更有利于被人民群众所接收，实现司法的社会效益。具体案件当中的一般理性人标准将相对固定的法律条文转化为相对的“柔性标准”，更能贴合案件，加强正当防卫制度在各类刑事案件当中的适用性，充分发挥刑法保障人权功能的实现。

对于具体案情下的一般理性人标准的运用，可以从以下几个方面入手：

首先，要贴合具体案情，不能单纯的以某一客观因素考虑，也不能在高度概括化的语言描述下进行思考。高度概括化的语言环境难以涵盖不同案件当中的具体情况，因而无法对于不法侵害的开始和结束的时间节点以及危险的紧迫性做出贴合案件事实的判断，因此，就具体刑事案件当中不法侵害持续时间的判断要立足于充分具体的描述的基础上进行。

其次，要以一般理性人的判断为标准，而不能以抗压能力较高的专业人员的判断能力或者判断能力较低的特殊人群的判断能力为标准。对于一般理性人判断能力进行认定时，要以基本的生活经验为基础，刨除专业知识、技能训练、精神障碍以及其他干扰自然社交状态下所形成的判断能力的因素来加以认定。这一过程具有一定的主观性，基本的要求是不能超过一般国民的接受范围。

最后，依据一般理性人判断能力标准所确定的不法侵害开始和结束的时间应当根据不同案件的具体情况加以调整，这种调整应当综合考虑案件因素对于不法侵害行为的影响以及对当事人的心理影响等方面。