刑法谦抑主义与责任主义的契合

张 泽

河北大学政法学院，河北 保定 071000

经济的增长使我们的物质条件不断丰富，同时，我们也应该不断追求精神世界的充足，这样的变化在法制上也有较大的体现。在《中国法律与中国社会》中有全面的体现，中国古代的法律比较严苛，肉刑的繁杂不但没有遏制犯罪反而使得犯罪比例不断提升，并且封建思想在人们的脑海中根深蒂固，例如三纲五常等观念，父母对子女的生杀大权是极不人道的。中国步入近现代社会以来，慢慢的废除了肉刑等残酷刑罚，取而代之以文明的、与西方国家相一致的刑罚，这种做法符合时代的潮流，并且与中国经济政治的发展步伐一致。

作为在刑法中起支柱作用的责任主义原则和在大陆法系国家兴起并传入我国的刑法谦抑主义，二者之间存在很大的联系。随着近几年来我国司法实践中出现越来越多令人“匪夷所思”的案例，人们不禁会想，我们国家的法律究竟该如何与普通大众有一个更好的衔接，是不是只要实施了一个行为，就必然会受到刑罚的制裁，依行为来定罪已经不能满足现代法治的需要，我们还应该考虑很多其他的因素，例如犯罪分子的主观意志。故而对犯罪分子主观方面的认定在实践中至关重要，同时由于其取证困难，这也加大破案的难度。此外，为了维护刑事被告人的司法权力，权衡控辩双方的实力，对犯罪分子的处罚显得尤为重要，放眼我国的法律审判，对于犯罪分子做有罪判决居多，这就使刑事被告人处于被指控的地位，因此对犯罪分子寻求刑罚之外的处罚方式是否也可以达到一般预防和特殊预防的效果的判断也很重要，这样既追究了犯罪，也节约了很多司法资源。

刑法的谦抑性要求，对犯罪分子的处罚要适可而止，在其他的制裁方法仍不能遏制犯罪者的主观恶性以及不能实现罪刑相均衡时，方可采用刑事手段。换言之，我国法律中所规定的诸如民事、行政等非刑事手段也是惩罚犯罪者的工具，当然此时的犯罪者并不仅局限于触犯刑律之人，还包括触犯民法以及行政法的人。在司法实践中，对一些主观恶性小、社会危害性不大并且没有触犯刑法典的行为人采取民事、行政拘留等方法足可以起到惩罚的效果，根本不需要动用刑法。因此，在刑事法律手段与民事、行政手段发生契合时，要根据犯罪分子的具体情况来对其定罪处罚。因而，此时犯罪者犯罪时的主观心态也起了重要作用。故而刑罚谦抑主义与责任主义之间的契合性也不得不提及。

一、刑法谦抑主义与责任主义概述

(一)刑法谦抑主义

近几年来，刑法谦抑主义成了热词，总是出现在许多法学家的著作中，刑法的谦抑性也逐渐为我们所知晓。对谦抑性观念的研究，德日等大陆法系国家一直处于前列，而我们国家对这个概念的了解也是从德日等国学习来的。

谦抑，顾名思义，也就是谦和、抑制、谦虚的意思，刑法谦抑主义即刑法要谦虚、节制，不能轻易使用，应该把它作为刑法的最后手段性。目前世界各国对于刑法谦抑性存在多重解释，但是这些关于刑法谦抑主义之概念皆有异曲同工之妙，都认为刑法应该节制，应具有紧缩性、补充性、不完整性、片断性等特点。作为保护社会法益的最后一根稻草，刑法不应该轻易使用，在现代社会治理时，要先靠伦理道德、民法、行政法等来对某一违法行为进行谴责，只有当它的社会危害性足够大，足以带来更大的灾难时，才值得运用刑法、刑罚来对其进行规制。法律，甚至是刑法的适用是为了保护法益，保障人权，而不能仅仅将其视为惩治犯罪的主要工具与手段。刑法谦抑主义就要求要理智行事。刑法的巨大弊端与刑事资源的紧张都要求执行者们要慎之又慎。刑罚给人带来较大的痛苦，它具有不可恢复性，是难以弥补的，一旦给加害者适用刑罚，如果以后案件水落石出，冤枉了加害者，这样也会给司法带来弊端。刑罚资源的有限性是我们国家目前所面临的现状，犯罪总量的规模远远大于司法资源的规模，目前，司法机关人员不足，监狱中每增加一个罪犯所投入的费用在增多，这样也给国家带来一定的财政负担。如果仅仅因为轻罪或者是违反治安等就对其予以有期徒刑或者拘役等处罚的话，行为人很可能会在与其他服刑人员的接触过中学得其他犯罪手段，这样仅起到了惩罚的作用而没有对其起到教育的功能，日后这个犯罪分子对社会具有潜在的威胁。故而当面对犯罪分子时不能一刀切，而应该具体问题具体分析，因此对刑法谦抑性的研究也是很有必要的。刑法的谦抑性由很多因素共同决定，在国家本身司法资源面临的处境和谦抑性自身的有效性决定了它得到越来越多的国家和学者们的支持。

(二)责任主义

1.责任主义的内涵

责任主义原则与罪刑法定原则和法益保护原则是当代法治国家的基础，任何制度的产生与发展都离不开这三个原则。责任主义原则有广义和狭义之分，狭义的责任主义是指只要具备责任能力或者故意过失等要素，就能够对其科处刑罚，并追究其刑事责任。而广义的责任主义以狭义为基础，并且增加了量刑方面的内容，这样在定罪与量刑方面都有了责任主义原则的指导。

大陆法系国家的责任主要指可非难性和可谴责性，主要反对严格责任和团体责任。责任主义包括积极责任主义和消极责任主义，积极责任是指惩治犯罪确实有很好的作用，但是现代法治国家的发展已经不需要这种极端的法律理念，这种理念也不适合保障人权的观点，因此积极的责任主义现在被许多国家所摒弃。消极的责任主义是指“无责任就无刑罚”，即某个罪犯实施了违反法律的行为，从表面上看触犯了刑罚，但是他没有责任，亦或是没有可责性，这样刑法就不能对其处罚。

2.责任主义原则在刑法基本原则中的地位

责任主义原则与其他的基本原则是相互并列的关系，它们共同贯穿于刑事法律的始终。

罪责刑相适应原则强调罪犯所犯的罪与他承担的责任相适应，而责任主义原则主要强调对犯罪分子判处刑罚时不能仅从客观方面入手，还应该考虑他在犯罪时的主观心态，即是否有故意、过失或者其它事由。这两个原则本质是相同的，只不过前者不止强调了责任，还强调犯罪分子所犯的罪行。适用刑法平等原则指在对犯罪分子定罪量刑时，要平等对待，不因个体的差异而给予他们不一样的刑罚，主张在定罪、量刑以及行刑方面都要平等对待，但此处的平等并不是绝对的平等，在具体的案例中还要考虑到犯罪分子的责任年龄以及责任能力等。从而给予不同的对待，这样也是给予人道主义原则的需求。而法益保护原则强调了在对案件进行处理的过程中，要注重对当事人人身权利的保护，甚至直接视其为被定罪的对象，把他们当做客体，这样的做法不利于保障人权，故而提高他们的权利与地位，使其能有效的对抗检察院的追诉，也更加体现了对人权的保障，这两个原则之间也有着相似之处。

责任主义原则中对行为人追究的模式对于现实中案件的审判起着至关重要的作用。被追诉者的刑罚轻重、罪责的有无都与他的主观责任相联系。

二、刑罚谦抑主义与责任主义的契合

(一)经典案例引入

近日围绕正当防卫为核心的案例时有发生，例如最近得以终结的“涞源反杀案”、福建省福州市的案例，这些案例主要是对正当防卫的认定以及对他们的定罪量刑等进行探讨。我们以“涞源反杀案”为例来进行窥探。

2018年7月11日，保定市涞源县发生了一起持凶器入户反被杀的案件，检察机关经过审查最终认定被告二人的行为属于正当防卫，并于2019年3月3日决定对二人不起诉。该案的核心争论点在于本案被告砍杀被害人并致其死亡的行为是否属于正当防卫，检察机关关于这一点持肯定态度，即当自己的住宅遭受他人侵犯，并且人身安全面临威胁时，在此危机关头可以采取防卫行为制止不法侵害，这属于防卫行为。检察机关认为：首先，被害人携带凶器夜晚闯入他人住宅实施伤害的行为属于刑法规定的暴力侵害行为，此时被害人一家三口的人身和生命安全受到严重暴力威胁，被害人具备正当防卫的前提要件。其次，被告人和王某某三人的行为系防卫行为，当他们面临威胁时，采取反击的行为具有与正当防卫的性质，不属于防卫过当。再次，被害人倒地后，被告人继续刀砍棍击的行为仍然属于防卫行为。最后，检察机关根据案发时现场的环境，不能对被告二人防卫行为的强度有过于严苛的要求，在自己住宅被侵犯，人身安全面临侵犯的情况下，要求被害人立刻停止防卫行为不具有现实性和合理性。故而涞源县人民检察院决定对二被告不起诉。

在本案中，对二被告认定正当防卫成为他们出罪的重要缘由。在有法可依和判处刑罚之间存在矛盾时，对犯罪分子判处刑罚似乎优先，当然，在一个特殊的社会条件下，这样的做法似乎也没有什么过分之处，只是，当司法机关在定罪与否的夹缝中徘徊时，从有利于被告的角度来考虑，也是谦抑主义原则的良好表现。

(二)刑法谦抑主义与责任主义各要素的关联

1.刑法谦抑主义与责任能力

责任能力作为责任主义的一个要素，对犯罪分子是否定罪起着至关重要的作用。责任能力包括认识能力和控制能力，这两者对犯罪分子的认定起着不同作用。

责任能力中又包括很多要素，例如行为人的年龄与精神状况等。首先，我国对行为人的年龄有不同的区分标准，进而可以把人划分为不同的阶段，行为人在各个年龄阶段中实施的行为会产生不同的法律效果，我国刑法之所以这样规定，是由于人的一生可以分为很多阶段，每个阶段人的认识水平都有所差异，在不同的阶段中，如果做不一样的事情刑法都要予以制裁的话，这样未免显得太过严苛，故而把不同的年龄阶段所应该做的事情做出分类，让人们在这样一个框架内行事，可以对自己的行为做出预测，那么就会减少犯罪，这也体现了刑法谦抑主义。其次，刑法又根据自然人的精神状况把他们做出不同的分类，刑法这样规定，也是为了限制国家刑罚权对公民的滥用，如果对一个连自己的行为都不能负责任的人判处刑罚，这样做又有何意义呢，这样的做法达不到刑罚特殊预防的效果，更别说是一般预防了。故而刑法的谦抑性与刑法对公民责任能力的限制有很大的关联。

2.刑法谦抑性与罪过

现代刑法所坚持的责任主义，就是要求行为人对于自己所实施的行为要承担责任，同时要求主观与客观相结合，这样才能准确的对行为人进行定罪量刑。刑法谦抑性原则在运用的过程中也应注意与责任主义相结合，行为人的主观因素对于案件的结果具有重要的作用，如果不能证明行为人在主观上有具有实施某种行为的故意，那么就不能盲目的定罪，这也是谦抑性的要求。

由此可以看出，罪过实质上就是行为人主观方面的心理，它包括故意、过失等。行为人实施的每一个行为都是以自己的主观心态为基础的，但是行为人在不同的主观心态的控制下，也会实施不同的行为，也会产生不同的法律后果，故而它的社会危害性与人身危险性也是不一样的。就拿过失来说，行为人如果以过失的主观心理实施了刑法所没有规定的行为，在刑法中是不能定罪处罚的，但是不一定在其他法律中不能定罪，刑法不能规制的行为有可能在民法中，行政法中予以制裁。例如在马路上一个老年人骑电动车闯红灯的行为，如果他并没有认识到自己是在闯红灯，那么对于该种行为在行政法中予以处罚就可以了，根本没有必要动用刑罚。

行为人在主观罪过主导下的行为所导致的危害结果不一定要负刑事责任，还要考虑很多方面的因素。刑法的谦抑性原理在主观罪过方面有突出的体现，尤其是过失和间接故意。

3.刑法谦抑主义与期待可能性

所谓期待可能性，它是近几年来才流行于我国学术界的，对于期待可能性比较著名的案例有德国的“癖马案”和日本的“第五柏岛丸事件”。我们对该理论的研究还不深入，不像其他国家一样。

在实际生活中，如果不能期待行为人实施合法的行为，那么当他实施违法行为时，刑法就不能对其进行非难，这是刑法对人们的“宽容”，根据具体的情况，具体问题具体分析，才能够得出正确的结论，或许有人会认为，行为人具有实施某一方面的故意，并且也实施了该行为，同时也造成了一定的法律后果，为什么刑法不能对其进行非难，这样做是否违反了罪刑法定原则，我们拿一些例子来说明。倘若已婚妇女甲因为强迫、包办婚姻或者婚后受虐待而外逃，又在他处与其他人形成事实婚姻，这明显触犯了刑法中的有配偶者与他人同居，即重婚罪，在刑法对这种情况进行评价时还是考虑到了特殊的情境，甲的行为虽然符合重婚罪的违法要素，并且具有犯罪故意，但如果追究其刑事责任，有悖情理，因为在行为当时法律不可能期待甲实施合法行为，甲的重婚行为属于不具有期待可能性的行为，故而不应成立犯罪。刑罚对于每一个人来说是很宽容的，它的宽容性也就决定了它具有谦抑性。

4.刑法谦抑主义与违法性认识可能性

违法性认识可能性可以分成两部分来理解，违法性认识和违法性认识可能性。违法性认识是如果行为人实施某一个行为并没有认识到该种行为是否被刑法所禁止并且实施了这种行为，那么他就要承担责任，法律并不会因为其不知法而免除其刑罚。

我国有一句古话叫做“不知者无罪”，这句话貌似是合理的，但是如果放在今天的大环境下，则是不合时宜。对于违法性认识，还需要具体问题具体分析，结合实际进行判断。首先我们可以从自然犯和法定犯的角度讨论，自然犯，简言之就是这种行为不需要思考就能知道它是犯罪，这种行为被大多数人所知，如故意杀人罪，抢劫罪，绑架罪等。这种严重侵害公民人身安全的犯罪为我们国家所禁止，并且在从小的教育中，我们也接触到了相关的知识，故而该类型犯罪行为人不能以不知而免责，即对于自然犯中的法律认识错误，不能以违法性认识错误而免责。其次，我们可以从法定犯的角度讨论，法定犯是指只有法律规定的行为才构成犯罪，法律没有明文规定为犯罪的，不为罪，不受刑事处罚。在我国的刑法分则中，自然犯居多，法定犯占有较少的比重。因此普通的平民百姓根本不可能意识到自己实施的某一种行为究竟是否触犯法律，以非法吸收公众存款罪为例，行为人向社会上不特定的多数人吸收存款，然后再高利贷出，赚取利息差，这种行为从表面上看是否为罪并不明确，故而若行为人向专门的权威机构咨询从而得到不触犯法律的答案，行为人随后实施该行为，其主观上并不认为这是犯罪，触犯了金融管理秩序，但是由于其先前尽到了自己的注意义务，由于第三方的原因而导致其犯罪，此时对行为人追究刑事责任是不妥当的。故从法定犯的角度，行为人构成违法性认识从而阻却犯罪也是比较严苛的，需要满足一定的条件。

违法性认识可能性在某些方面虽然可以阻却犯罪的成立，但是我们国家对于违法性认识有严苛的条件，行为人不能仅仅因为其有该想法就免于刑事处罚，不负刑事责任。故而违法性认识可能性与刑法谦抑性之间并不存在太多的竞合，和其他因素相比，他们之间还是有些差异的。

刑法谦抑主义与责任主义是相辅相成，密不可分的，同时，在刑法基本原则中也占据着重要位置。谦抑主义在刑法中处于重要的位置，并且是三个基本原则的总结，总之，不管是刑法基本原则，还是责任主义，他们与刑法谦抑主义之间的契合是永恒存在的。