商标侵权中“商标性使用”的判断标准研究

袁志贤

（518000 深圳市远航专利商标事务所 广东 深圳）

商标使用没有在商标法中明确规定，通常以举例的方式给出。则例子主要为商品商标，包装商标交语文书上标以及通过广告宣传展示的商标和其他商业活动中，商标的披露都可被认定为商标性使用。

1 商标侵权中的“商标性使用”的界定

1.1 判断商标侵权的唯一条件

在商标侵权的界定中，商标性使用是唯一的标准，很多商标侵权案例中，在案件审理过程中，是否构成商标性使用都会成为首要的争论点。在商标侵权的定义中，商标使用是唯一的标准。我们现行法律中没有明确定义“商标使用”的概念。2013年修订的《中华人民共和国〈商标法〉》（以后简称《商标法》）中，在其中的第48条，已经明确的指出了商标的使用这一定义，指出，商标性的使用主要是用于识别商品的来源，这目前是最有效也是最强力的判断商标性使用的法律依据。同时，在日常的法律工作中，有很多的习惯性称呼代指商标性使用，如：“商标的使用” “《商标法》律意义上的使用”，这些通常也用于商标用途，用于识别商品来源或服务来源。非商标注册人或非其授权的其他人提供的商品，无论该商品本身是否使用商标，只要该商品属于商标注册人注册商标的保护范围，他人为了逃避海关监管，在合同、发票、贸易单证等该商品交易文书上擅自使用商标注册人商标的行为，构成商标侵权行为。

1.2 商标性使用概念界定的经典案例

在商标侵权的案例中，有很多都是因为商标性使用出现的争议，而且在商标侵权的案例比较著名之一是北京庆丰包子铺和济南庆丰餐饮管理有限公司，在侵犯商标权和不正当竞争纠纷的情况下，商标的使用是判断商标侵权的前提。为了提高申请人的商标可见度，它客观地起到区分商品来源和构成商标使用的作用。其次，判断受访者对庆丰的使用构成了构成商标侵权的相关公众混淆。从经典案例中可以看出，商标使用判断是商标侵权的重要标准。

此外，在重庆金夫人实业有限公司，北京百度网讯，南京米兰婚纱摄影青海商标纠纷案中，第一次和第二次审判的法院都对商标现实在商标侵权判决中的作用进行了不同的尝试。南京玄武区法院直接审查被控侵权行为是否属于相同或相似服务，标识是否相同或近似及消费者是否存在混淆，二审法院首先分析了侵权行为是否属于商标用途。

1.3 商标性使用作为前提的合理性

阐述了部分商标性使用的经典案例，但是在对于判断商标性使用是否作为商标侵权的前提在《商标法》的阐述中仍然存在一定的不确定性。因为中国《商标法》第57条没有规定商标使用作为商标侵权的法定条件，这方面的法律。首先，我国从商标的设计上来看，《商标法》是为了保护商标，是为了能够让商标权人的权益不受到损害，并且能够导致阻止消费者对于品牌产生了混淆以及错误的使用。如果要是侵犯了商标权本质，将其商标进行利用，通过一些不合理的使用行为，对商标识别功能产生一定的误导。但是，在商标权归属方面，商标所有人更加注重商标的使用和商标的独特性。作为商标的外部作用来讲，绝大部分的代表了产品的标识性，可以引导消费者的购物取向以及商标使用者的商业利润。所以实际上商标性使用已经代表了商标权人的盈利以及商品的保障和商品的质量。所以设立商标请使用为判断，商标侵权的前提是非常有必要的，而且对于现在目前为止，国内的商标侵权案也是非常重要的一环。

1.4 商标性使用是否需要判断地域性

商标权是具有地域性的，但是商标性使用并不需要进行判断地域性，因为在跨地域的使用一个商标并不代表是另一个商标，而是侵权者利用不同地域的商标进行了宣传，实际上也是产品以及质量保障体系的另一种干扰，那么也就是说，在商标权的商标性使用上面来讲，地地域性是可以被忽略的，因为都借助了信息的传播以及商标的使用宣传了与商标权人不符的产品。暂时商标性使用，应分为国内与国外两种情况。国内地域性是不需要判断的。但是在国外如果该商品在国内流通，并未扩影响到国外，或者在国外流通与国内商品互不影响，消费者群体不一致那么就没有必要去判断其地域性，并通过地域性进行审理侵权行为。

因此，在商标性使用的判断上，我们更应该注重的是域内域外的地域性，如果在域内，其使用行为同样构成商标性使用的对于产品质量，产品的名誉和广告的宣传影响力都产生了不同的程度的侵犯。在域内和域外，如果消费群体不重合，产品不产生交叉，就无法构成商标侵犯。

1.5 商标性使用的分类

商标性使用包括对商品来源以及商品生产的使用，比如在千岛湖商标案千岛湖注册商标使用的是地名和湖泊名，所以千岛湖文字作为商标是缺乏显著性的，在没有证明证据在没有证据可以证明这个商标，因为实际使用而获得了显著性的情况下，这个商标专用权人不得阻止他人对千岛湖这一地名正当使用。第二种是概括说明了商品的主题以及商品内容在案例功夫熊猫商标案中，法院认为，功夫熊猫是否属于商标以上的双边双第二种是概括说明了商品的主题以及商品内容在案例功夫熊猫商标案中，法院认为，功夫熊猫是否属于《商标法》意义上的商标使用行为。由于商标是在商业上的标识是为了区别商品和服务来源，所以构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识中用相同或近似商标的行为，也就是说，侵权标识的使用必须商标意义上的使用，所以应是其是否属于商标意义上的使用而定。

1.5.1 假冒商标

假冒商标是一种严重的侵权行为，其破坏力极强，不仅盗用他人商标声誉获取不正当的商业利益，而且还会因为产品伪劣而毁坏他人商标的声誉，欺骗消费者。

1.5.2 混淆和类似

不能机械地看待混淆和类似问题。通常而论，在相同或者类似商品上使用的商标，与他人注册商标相同或者近似应当按照如下原则进行：第一，以相关公众的一般注意力为标准；第二，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；第三，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

1.5.3 混淆行为

混淆行为是指在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的行为。这类行为与上述第一种类型的侵犯商标权的行为不同，其行为方式从“作为商标使用”变为“作为商品名称或商品装潢使用”，其目的是利用他人注册商标的信誉进行不正当竞争。商品名称与商品装潢均为商标的标志，它们与商标一起出现在商品或其包装之上，并共同构成商品的一种外观。这是在同一或者类似的商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢去使用，足以造成消费者的误认。所谓足以造成误认，是指会使相关消费者对商品的来源以及行为人与注册商标人之间关系得出错误的认识，从而损害商标权人的商标的声誉。与此同时，该类行为还会给商标权人的商标造成淡化的影响，使注册商标有可能演变成为商品的通用名称。正是基于这种原因，有的国家甚至规定，不得在字典或者百科全书等作品中非商业性地使用注册商标，旨在防止出现注册商标变成商品通用名称的危险。

2 商标侵权中“商标性使用”的判断标准

2.1 是否对商标权人的利益侵害

商标性使用中，《商标法》中举例说明了商标的作用是对产品的标注、识别。如果在这期间，其他人通过商标性使用对商标权人的消费者群体进行侵占，并且误导消费者的购买趋向。从本质上讲，它侵犯了商标所有者的利益，可以判断为“商标使用”。伪造，未经授权制造与其他人的注册商标标志相同或类似的商标标志，或销售与另一人的注册商标标志相同或类似标记的假冒或未经授权的制造商。

2.2 是否构成对产品的质量侵犯

伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识，或者销售伪造、擅自制造的与他人注册商标标识相同或者近似的标识的。被告者通过伪造产品，并且贴上他人商标，散播进入购货渠道，减低产品的质量保障，对于消费者合理权益造成了侵害，同时，打击了原商标的信誉程度以及消费者的购买趋势，对于原商标的产品和销售渠道都造成了刻意的干扰，可以判定为“商标性使用”。

2.3 是否借用了商标权人的广告宣传效应

复制，模仿，翻译由他人或其主要部分注册的驰名商标，用作不同或非同类商品的商标。误导公众可能会损害驰名商标注册人的利益。借用商标所有者的广告，广告标识和广告影响力，商标所有者的商标权受到侵犯。并且导致广告受众产生视线和购买误导，可以判定为“商标性使用”。

3 总结

商标侵权在实践中的表现多种多样，为操作上的方便，在法律上将商标侵权之形式固定下来既有可能，也成为必要。同大多数国家一样，我国的《商标法》对商标侵权表现形式也是采用列举性规定的立法体制。因此，判断商标侵权商标使用的前提已成为大多数商标侵权案件的重要组成部分。因此我们通过判断商标性使用，是否借用了商标的广告效应，影响了原商标产品的质量保障，以及商标权人的利益的侵犯，可以成为判断商标性使用的重要条件。