浅谈民事诉讼中录音资料的证据资格

谭中琦

（100081 中央财经大学法学院 北京）

一、录音资料的概念和分类

（一）录音资料的概念

录音的英文名称：sound recording，是将所需声波信号通过机械、磁性、光学等物理科学方法记录在一定的物理介质上，其目的一般是将声波信号予以保存并可通过一定方式将声音还原后播放。

而录音资料就是通过录音方式记录在一定物理介质上的声波信号。法律概念中的录音资料，是通过录音方式记录在一定物理介质上的内容为能够证明系争事实的当事人发出的声波信号。

（二）录音资料的分类

依据被录音者是否明知其被录音，可以分为公开录音和秘密录音。公开录音包括在公开场所的公开录音和私人场所的公开录音。如在新闻发布会上的录音，是公开场所的公开录音。而通过被访者同意后采取的录音，通常是私人场所的公开录音。由此可知，公开录音中的被录音者对被录音的情况是知晓的，故此种情形下录音行为是合法的。综上，公开录音是依靠公开录音的手段获得的内容为能够证明系争事实的当事人发出的声波信号。

秘密录音，指的是在被录音者不知晓的前提下所获得的录音资料。通常秘密录音有三条特征：首先，录音活动的场合不受限制；其次，被录音者不特定；最后也是最重要的是，被录制者是在不知情是情况下被录音，具有秘行性，只有符合这三条特征，才能够被认定为秘密录音。秘密录音，根据其内容的不同又可以分为偷录录音和私下录音。偷录录音，是指录音者在没有获得他人同意或在他人明知的前提下，所获得的录音资料；私下录音，其内容主要是录制者私自采取录音手段录取本人与他人之间的谈话内容。

二、《1995年批复》的规定

1995年3月6日最高人民法院作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（下称“《1995年批复》”）中规定：“证据的取得必须要合法，只有经过合法方式取得的证据才可以作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种段取得的录音资料，不能作为证据使用。”由此，《1995年批复》作为判断秘密录音证据资格的法定规则，即录音资料的取得一定要经过对方当事人的同意，不具备这种条件时所产生的录音资料在诉讼中会被排除在外。

从逻辑的观点看待《1995年批复》是个具有大前提、小前提、结论的三段论。大前提是“证据的取得必须要合法，只有经过合法方式取得的证据才可以作为定案的根据。”小前提是“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。”从而推导出结论“以这般方式获得的录音资料，无法作为证据使用。”广大学者均认同的一点是，大前提明确了私录的视听资料作为证据的一类必须内含合法性。学者存在争议的部分主要集中在小前提这一部分。部分学者从实用的角度出发，他们认为如果不采取私自秘密录音而在事先告知对方当事人的情形下进行录音的方式，在实践中不具有可操作性，难以操作，不利于当事人维护自身权益。小前提中规定的被录音者的同意作为判断录音资料的合法性存在也有着其不合理性，所以此三段论的结论也因为小前提不合理而在司法实践中处于尴尬的境地，但是尽管大家质疑《1995年批复》规定中推导出的结论部分，但是却不能够否定大前提的必要性与现实性，大前提的规定“证据的获得必须通过合法方式”是不存在疑问的。在这种角度上，《1995年批复》确实存在积极与消极两种属性，同时，《1995年批复》主张证据获得必须通过合法方式也为《证据规定》第六十八条的出台提供了基础。

三、《证据规定》的内容

2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）对于以录音资料为主的视听资料的证据资格的认定作出了严明的规定。《证据规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。换言之，除了以侵害他人合法权益（如违反社会公序良俗、侵犯他人住所权）或者违反法律禁止性规定的方式（如私自将偷拍设备安装到他人住处进行偷拍）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。也就是说，以前在诉讼中不被法官认可的某些证据，如私下的录音资料等，是具有证据资格的。在某种意义上可以认为，从该规定公布以后，国家最高司法机关对公民私自制作录音作为证据进行了法律上的肯定。与此同时，从2002年4月以后，就不能再把私自制作录音叫偷录了，直接称为“公民提供的录音证据”。

对于《证据规定》第六十八条笔者认为可以从两个方面理解：首先，明确了以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法不能作为认定案件事实的依据；其次，这条规定规定地比较原则，对于什么是侵害他人合法权益以及什么是违反法律禁止性规定的方法，法律没有做出进一步的具体规定，这就在具体的司法实务中出现了一些不同的操作方式。

四、《1995年批复》与《证据规定》的适用冲突

《1995年批复》中有关非法录音证据的判断标准仅限于“经对方当事人同意”，这个标准非常严格；而《证据规定》重新界定了非法证据的判断标准。但是《证据规定》对于非法证据排除的标准规定仍然抽象、不明确，对于“侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定”所取得证据的认定标准没有明确界定；对于何为“有疑点”的视听资料、视听资料的证据能力和证明力如何判断等也没有明确规范。而对于如何确定包括录音资料在内的视听资料的证明力，相关规定也非常笼统。可见，现行法律对于录音资料在内的视听资料作为证据如何采纳规定的非常笼统和模糊。

上述规定的模糊和笼统导致司法实践中法官认识的不统一，在大量以录音资料为证据的案件中，被录音一方的抗辩理由和依据，都是援引《1995年批复》中，未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。除少数案例采信被录音方抗辩理由外，如李英姿与海南华源置业有限公司劳动争议纠纷案①（但可惜法官在裁判理由部分未具体分析不采信的理由），大部分案件法院仍会依据《证据规定》对录音证据进行质证、认证，受诉法院不会仅以“未经当事人同意”就直接否定录音资料的证据资格。

事实上，私下录音取得的证据对于发现案件真实情况具有不可替代的重要作用。如何在司法中平衡还原事实与保障人权的价值冲突，就成为我们需要解决的问题。

《1995年批复》规定，未经对方当事人同意私自录制谈话取得的资料不能作为证据使用，对于遏制非法取证，保护公民隐私权、人身自由权确实具有现实意义。但由于其对录音资料的取得要求过于严苛，以致司法实践中录音资料作为证据使用的情形极为鲜见，造成部分案件取证困难，不利于节约司法成本、提高办案效率、促进当事人服判息讼。

2002年的《证据规定》不继续把没有被录制者同意录制而录制的视听资料认定为非法证据，而是赋予了法官参照当事人提供的其它证据、视听资料的各种参数、客观事实等因素，综合判断视听资料的证明力的自由裁量权。由此，只要不违反法律禁止性规定获得的录音资料，并将获得的录音材料仅作为认定案件事实的依据来使用而不是给以公开以侵犯他人隐私，即使没有经过被录音者的同意，录音资料也可以具有证据资格。如此不但有利于更清晰得探明案件事实，保证司法效率，提高裁判的公信力，而且也不会侵犯公民的隐私权和人身自由权，能够平衡存在冲突的法律利益和价值。

五、录音资料的证据资格认定

《证据规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，录音资料的取得是否侵犯他人合法权益或者取得的方法是否违反法律的禁止性规定是录音资料是否承认证据资格的关键。

（一）是否侵犯他人合法权益的判断

合法性在我国是认定证据的基本特征之一。由于录音这种证据资料的收集不仅关涉当事人自身利益，还关涉这他人之合法利益、公共利益，所以要求在证据的收集上不仅要在形式上符合法律要求，还要求证据收集的过程符合法律要求。故而“非法收集的证据被视为无证据能力”。

若秘密录音涉及案件中对方当事人的隐私权与商业秘密，应该分为以下几种情况：如果对方当事人行为合法，则这种秘密录音不能作为证据使用；如果对方当事人行为违法，要区分该行为和案件事实是否有关，若无关，则秘密录音不能作为证明案件事实的证据。若对方当事人行为违法且这种违法行为是以秘密录音的方式取证的原因，则此时秘密录音可以作为证据使用。私下录音证据通常会记录和传递录音者与被录音者间的谈话内容、交际言辞，是录音者与被录音者之间发生正常的民事法律关系的见证和记录。录音者私下记录该过程或者有关内容，仅仅是再现事实发生和变化经历的一种手段或凭借，在法律或生活习惯以及社会风俗中并没有限制，能否经过另一当事人的同意也不是这种手段和方式的必要条件。

综上，笔者以为，对私自录音或获得的录音资料的合法性，应该具体分析。通常情况下，当录音内容是录制人自己和另一当事人之间的谈话，谈话内容也无关个人隐私或其他商业秘密，同时也没有欺诈、胁迫、趁人之危等手段的存在，哪怕该录音资料是未经对方当事人的同意的情形下录制的，依旧可以作为认定案件事实的依据。在对具体案件事实做认定时，可结合其他相关证据，进行系统判定，以最大程度接近客观真实。

（二）取得录音的手段的合法性

对于私下录音证据材料的合法性进行审查的一项重要参考是获得证据的方式。在这一点上，有两个判断指标：一是在采取录音行为的同时是否存在欺诈、胁迫等侵权手段。采用欺诈、斜坡、趁人之危等手段取得的私下录音证据资料，是不能被认为是以合法方式获得的证据。二是有无违反了法律的禁止性规定。譬如，非法利用监视监听设备而取得的录音录像资料，即会被判定为非法证据材料。当事人获得私下录音材料所凭借的相关设施或设备不应当是国家有关主管部门明令禁止销售、购买以及使用的针孔摄像机和其他只有特殊的部门才有权使用的特殊技术设备，有关的取证方法都必须被视为有非法使用监视监听设备设施的行为，故应当为法律所禁止。可是，通过这些违反法律禁止性规定的取证手段所取得的材料是否可以作为认定事实的依据，这个问题在学界也还有待商榷。

综上所述，对于一般的民事主体，尤其对于在诉讼中举证能力有限，且获取证据的途径也十分匮乏的一方当事人，为了消除其在诉讼中明确依据和主张却无法举证的不利状况，当事人可以在不侵害他人合法权益或者不违反法律禁止性规定的情况下采取私下录音的方法获取相关证据，维护自身合法权益。法院亦应当根据《证据规定》中明确的非法证据排除的规则和标准，对各种录音证据资料进行证据资格的审查、认定。

注释：

①李英姿与海南华源置业有限公司劳动争议民事二审判决书，（2015）海中法民一终字第1317号。