刑事实质何以刺破“套路贷”民事外观之面纱

“套路贷”就是以民间借贷为幌子，利用民事证据规则结合暴力索债等手段，实现非法占有他人财物的行为。由于“套路贷”披着“合法”民商事行为的外衣，公安机关不敢轻易介入，而法院依据民事证据规则也无法将其揭穿。刑事认定注重内在实质、整体评判，而民商事一般以外观形式为准，对于“以民事外观为幌子实施的犯罪”，要立足“常识、常情、常理”综合分析并抓住矛盾主要方面，敢于以刑事实质刺破民商事外观的面纱。“套路贷”不宜认定为非法经营罪，而应认定为侵财类犯罪。程序上，既要反对越权插手经济纠纷，又要防止“一遇到经济纠纷就撒手不管”的消极现象。同时，办理此类案件要充分发挥检察机关对公安和法院的监督、协调作用。

2017年初有媒体报道，上海某老夫妻因家人深陷民间借贷旋涡，讨债人员不断地上门骚扰，最后老夫妻不堪其扰选择在家开煤气自杀，由此引发了全社会对早已暗流涌动的民间借贷行业的关注。其后全国各地陆续出现了“校园裸贷”的报道，一些涉世未深的女大学生因陷入“以裸照或视频为担保”的网络平台借贷陷阱，最后因无力偿还高额本息被曝光裸照或视频，继而遭遇各种暴力骚扰甚至沦为失足妇女，最后引发自杀等恶性事件。此外，实践中还有各种以“车贷”“信用贷”为名目的民间借贷陷阱，最终都使借贷人陷入无休止的纠纷甚至遭遇家破人亡的结局。

这些披着“合法”借贷外衣的“套路贷”让司法机关无所适从，公安机关面对借款合同等民事证据唯恐被套上“公权力插手经济纠纷”的帽子而不敢出手打击，而法院面对形式完整、外观“合法”的证据链条也难以否定其民事效力。对此，上海市公检法三家最早于2017年10月联合下发了《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》，从刑事打击的角度对“套路贷”的案件定性、共同犯罪、犯罪数额认定作了明确。其后，浙江、重庆及杭州等省、市级司法机关相继出台了类似规范文件。2018年初“两高两部”出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，其中第20条首次在全国范围内明确了“套路贷”类案的刑事定性及处理意见。2018年8月，最高院出台《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，则对 “套路贷”的民事审查和刑事认定提出了指导意见。2019年4月9日，全国上下扫黑除恶专项斗争如火如荼之际，“两高两部”颁布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，再次对此类案件的实体争议和程序认定等问题作出详细规定。

但纵观上述规范文件不难发现，其内容主要是基于实践迫切需要而提出的局部的、面上的对策，呈现刑事打击与民事认定截然分开的局面，而对于“套路贷”深层的理论原因以及完整的法律对策并未能充分展开，尤其是对于其背后所彰显的刑民实体冲突、程序衔接等问题没有深入研究并提出解决对策。因此，本文将以“套路贷”的法律本质以及背后的成因——刑民冲突为主体展开研究，并求教于方家。

一、“套路贷”的表现形式及其界定

“套路”（strategy）一词，是2016年前后随着竞技游戏的打法流行起来的网络用语，是指精心策划的用来应对敌方的一套计划，一般用语贬义，形容某人做事喜欢欺瞒，并且对欺瞒方法极具实际经验，从而形成一类行为模式。顾名思义，“套路贷”是在民间借贷中植入各种欺骗手段，以达到其他目的的行为。换言之，以各种民事证据和手段组合，制造表面”合法“的借贷关系，最终实现获取超高额回报或占有他人房屋及其他财产的非法目的。

根据相关媒体［1］［2］及司法机关［3］［4］公开报道的案例，发生于上海、浙江等地常见的“套路贷”一般表现为以下几个步骤：首先，物色目标打广告。通过中介在各类载体上发布借贷广告信息，以“低息直借”“快速融通”“无风险高收益”等名目吸引潜在客户注意。京沪户籍或京沪有房产的未成年人、在校学生、拆迁户、退休老人等群体是重点吸引对象（目标是占有其房产）；其次，多签少借埋陷阱。客户上钩后，贷款公司与其签订借贷合同，合同金额远远高于客户实际到手的钱，如实际到手10万元，其签订的合同金额可能高达20万元甚至更多；再次，制造证据为“合法”。为了让借贷行为表面“合法”，贷款公司除了与客户签订合同之外，还通过制造银行流水（例如，贷款公司将20万元打入客户账户以制造银行流水的表象，后要求客户立即取出，并现金拿走10万元）、设置各种名目收费规避超高利息不予保护的法律规定（如服务费、管理费、监管费、逾期费等），其目的均为留下“合法”的客观证据，为日后逼迫客户就范或客户反悔起诉时予以反驳；其次，单方面肆意认定被害人违约，并恶意垒高金额。在被害人无力支付的情况下，贷款公司介绍其他的“借贷平台”或自行扮演其他公司，威逼利诱与被害人签订新的虚高借款合同予以“平账”，进一步垒高借款金额。最后，软硬兼施为索债。他们结合手中掌握的借款人个人资料，如家庭成员、家庭住址等信息，以及贷款合同、借款人签订的各种文书，软硬兼施，或采取上门骚扰、不间断跟踪甚至直接拘禁殴打被害人的方式逼迫被害人“还款”，或者提出虚假诉讼通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的。

综上所述，完整分析其来龙去脉，“套路贷”就是这样组织严密、分工有序、披着“合法”外衣的新型犯罪：以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债实现非法占有目的。这样的案件发生已有时日，危害也不断蔓延，但为何司法机关迟迟不敢出手予以打击，这需要从刑民事实认定差异、规范特征、程序衔接不畅等方面予以解释。

二、事实认定差异——刑事司法与民事诉讼程序中认定事实的冲突

“以事实为依据，以法律为准绳”是司法的基本原则，然而在贯彻这个原则之前首先需要厘清“事实”的内涵。一是“客观事实”，也就是客观存在的事实；二是“法律事实”，也即通过证据予以证明的事实。刑事案件也好，民商事案件也罢，都需要通过证据组成的“法律事实”将已经发生的“客观事实”予以重现，类似于将已敲碎的花瓶重新粘贴复原，或者说是对已经发生的案件事实予以回放。理想状态下，这种复原、回放应该是百分百的，也即“法律事实”与“客观事实”应当完全一致。然而，司法人员也是普通人，囿于人类认识的有限性，这种完全一致的复原和回放只能是一种奢求，很多情况下“法律真实”无法与“客观真实”完全一致。换言之，“诉讼对事实的查明不可能达到客观真实的程度，诉讼并不是发现真情的科学调查研究。时间不可能翻转，事实审理者没有重新见到过去发生的事的能力，诉讼只能依赖于利害关系人提供的信息资料，在一定期限内凭案情作出裁决，所以审理者只能根据一定的标准而无法根据绝对确信的标准裁决”［5］（P63）。

在此前提下，不同性质的诉讼中，不同的证据规则、不同的证明标准也将导致事实认定结论的差异，刑事司法与民事诉讼亦如是。

（一）刑事司法与民事诉讼证据收集主体和方式的差异

刑事司法活动依托公权力机关强大的后盾启动证据收集。刑事司法程序开始于侦查机关的立案侦查，刑事诉讼法等法律规范赋予侦查机关诸多权力，采取诸如限制财产权、人身权的措施开展侦查活动，收集证据。而民商事诉讼中主要依靠当事人双方自行收集证据。“谁主张、谁举证”的原则决定了民商事诉讼中的证据收集方式主要依靠当事人自行收集，少数情况下法院依职权调查取证。既没有法律赋予的调查措施，也缺乏强大的人力、物力和财力支撑，当事人自行收集证据的难度显然更大，成效也远不如公权力机关的调查取证。刑事司法与民商事诉讼中证据收集主体与收集方式的差异，决定了二者取证能力的高低，也决定了二者获得的“法律事实”与“客观事实”的距离。

（二）刑事诉讼与民事诉讼证明标准差异

一般认为，刑事诉讼中认定事实成立的证明标准是“排除合理怀疑”。刑事诉讼法对于有罪判决的要求是“案件事实清楚、证据确实充分”，而根据相关司法解释，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）认定的案件事实都有证据证明；（二）认定案件事实的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。对证据的审查，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。只有犯罪嫌疑人供述，没有其他证据的，不能认定案件事实；没有犯罪嫌疑人供述，证据确实、充分的，可以认定案件事实”。根据上述规定，通说将我国刑事诉的证明标准总结为“排除合理怀疑”。而民商事诉讼中事实成立的证明标准是“高度盖然性”“优势证据原则”。因为在事实真伪不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生更能接近真实而避免误判。可见，因为刑事诉讼动辄涉及公民人身自由乃至生命，而民商事诉讼主要针对的是财产，二者对事实认定的标准不一样，刑事诉讼中的证明标准要高于民商事诉讼。换言之，同一客观事实在民商事诉讼中认定成立的，在刑事诉讼中不一定能认定，这一点中外概莫例外，美国“辛普森杀妻案”即为例证。

综上所述，刑民程序中所认定的事实差异是导致刑民冲突的直接原因。“套路贷”案件中，同样的客观事实，在引起社会关注、警方介入调查之前有着迥然相异的认定：民事诉讼中，鉴于证据链条的完整和借款人无法举证反驳，认定债务成立、借款人要承担巨额债务；而刑事诉讼程序启动后，经过对贷款公司嫌疑人的讯问等调查取证之后，上述“民事事实”被推翻，进而认定的事实是“套路贷”行为人以贷款为幌子实施非法占有他人财物的行为，从“合法”的债权人变成诈骗、敲诈勒索犯罪分子，而借款人从背负巨额债务的一方变成受害方。

三、思维差异——刑事看实质与民商事重外观

以“合法”民事手段为名义实施犯罪行为、实现非法占有目的，这是“套路贷”的本质特征，也是此类案件法律适用的难点，其背后彰显的是刑法与民法的实体冲突，即刑事看实质与民事看外观所导致的冲突结果。

（一）刑事看实质——实质为非法

一是事实认定的实质思维。刑法是规定罪与非罪、此罪与彼罪以及犯罪后如何予以刑罚措施的部门法，动辄涉及剥夺当事人的财产、政治权利、自由甚至是生命；另外，刑法也是国家公权力对犯罪这种严重危害社会行为的惩罚，当事人一旦被认定为犯罪就将面临极为严厉的后果。因此，刑事司法中的事实认定注重“透过现象看本质”，分析其主客观方面是否符合犯罪构成，而认定当事人是否构成犯罪、构成什么罪、应当予以什么样的刑罚处罚。换言之，刑事认定则注重实质真实，注重认定行为人的真实意思和客观真相，即从行为人的客观行为入手分析，并判断其主观故意和目的，只要符合犯罪构成的即可予以定罪处罚，而客观上采取的手段只是定罪量刑的酌定情节。

二是法律适用的实质解释，尤其是实质入罪。所谓实质解释，即以内心正义为原则，以保护法益为出发点，以法条字面含义为依据但不囿于字面含义，作出实质入罪或出罪的解释，以实现刑罚处罚的妥当性。［6］（P49）进而言之，实质解释包括实质入罪、实质出罪两方面。所谓实质入罪，就是出于保护法益的目的突破法条的字面含义，穿透合法表象认定其行为本质，将相关行为认定为犯罪的解释路径。当然，这样的突破、穿透必须在罪刑法定原则的框架内和法条字面射程范围内，不能突破常人认识标准。例如“故意毁坏财物罪”中对“毁坏”的解释，不局限于有形的物理损坏，而包括了效用的毁损、难以恢复的结果，也即一切不局限于形式的实质“毁坏”均可以解释为本罪。实践中出现了“朱建勇高买低卖他人股票故意毁坏财物案”①“郭某等倾倒泥浆淤积河道故意毁坏财物案”②等均是对“毁坏”实质解释的案例。

（二）民商事重外观——形式为合法

与刑法注重实质认定不同，民商事领域坚持 “外观主义”，大陆法普遍称为外观法理（Rechtsscheintheorie），英美法则表现为允诺禁反言原则（Doctrine of Promissory Estoppel），其理论内涵是指：“交易行为的效果以当事人交易行为的外观为准，一旦法律行为完成，即认定该行为的效果，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。”［7］（P19）因此，交易相对方基于外观事实产生了相应的信赖，即便是该外观事实与交易中的真实权利并不对应一致，也必须根据该外观事实认定交易的法律效果。这种认识论与方法论旨在保护交易安全、鼓励交易，关注社会公共利益，不仅符合民法的公平、正义理念，而且有利于社会发展进步，因此该原则在19世纪前后得到各国立法的采纳。典型的制度如法律行为制度中的表示主义之立法、物权行为的公示公信原则之立法、善意取得制度之立法等。

因此，民商事交易中只要认定外观事实的存在，则无须进一步探究主体内在的意思表示，只需要再确认第三人据此信赖并无重大过失，则第三人所取得的信赖利益就将获得肯定性的对待。因此，民商事法律制度中有诸多独特的规定：如，为了解决人员长期失踪而导致相关民事权利义务处于不确定状态，民法上规定了“拟制死亡”，即失踪达到一定时间可以在法律上宣告死亡，而不论其客观上是否确实死亡；再例如，对于自然人签了名的借条，只要经过形式审查（笔迹鉴定）确为本人所写，即可认定其法律效力，如无相反证据反驳，则当事人就要承担借条所载的债权债务。类似的，某合同上加盖了公司公章，只要该公章并非伪造，该公司就应承担合同相关权利义务。当然，当事人能够举证系“欺诈”“胁迫”等情形下所签的除外。民事活动数量十分庞大，且无时不刻都在发生着，试想，如果每一项民事活动除了审核形式外观之外还要考察其实质，每一张借条都要审核“张三为什么借这么多钱给李四”，每一份合同都分析“甲公司有没有可能将货物这么便宜卖给乙公司”，那“意思自治”“契约自由”的意义何在？整个社会经济将陷入怎样的低效状态？

（三）刑事实质与民商事外观的冲突

传统民法基于平等、意思自治，侧重从形式合理性上去评价民事主体的行为，只要在形式上不违反民法禁止性规定则均为有效，以保障民事生活的自治与自由。而在传统民事法规范发展起来的商法规则更是在效率价值的指引下，奉行外观主义、严格责任等判断方法和责任原则。这些与刑法作为国家公法通过惩戒犯罪维护国家利益和社会公共利益的价值理念不同，刑事司法中既要评价行为的客观危害，还要评判推断行为人的主观过错即故意或过失，进行实质的、透过现象看本质的综合判断。正因为如此，司法实践中刑民冲突的产生就不足为奇了。

综上所述，民事重外观，刑事看实质，不同的调整对象、不同的价值位阶、不同的证据规则、不同的事实认定规则，导致二者可能存在冲突。横看成岭侧成峰，同一行为在刑事法官和民事法官眼里往往得出迥然相异的结论。刑事法官往往很激动地来一句：“这就是犯罪啊！”而民事法官则会很诧异地质问：“这怎么会是犯罪呢？”其实，这背后就是刑事实质思维与民商事外观思维的冲突。

四、实践尴尬——“套路贷”类刑民交叉案件处理的困境

上述刑民程序差异与实体冲突让实践中的司法人员无所适从，这也是很长一段时间以来，此类案件一直无法有效打击、犯罪分子有机可乘的直接原因。

（一）公安：从“越权插手经济纠纷”到“一涉及民事纠纷就不敢管、不愿管”

改革开放初期，对于涉及刑民交叉的案件，刑事绝对优先于民事，即先刑后民绝对化。1985年“两高一部”《关于及时查处经济纠纷中发现经济犯罪的通知》（已废止）、同年12月最高法《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》，以及1987年3月份“两高一部”《关于审查经济纠纷案件发现违法犯罪案件必须及时移送的通知》（已废止），连续三个文件，其核心内容就是经济纠纷中有刑事犯罪线索和刑事犯罪案件必须移送，也就是说民事案件必须终止。因为这种司法规则或者司法解释，再加上办案收入提成的潜规则以及地方保护主义、执法不规范等灰色因素，以致当事人滥用刑事控告权解决经济纠纷、地方政府利用公权力介入经济纠纷，法院重刑轻民、错判案件等司法乱象频现。

为防止和制约公安机关越权干预经济纠纷，公安部从1989年以来连发三部文件，分别是1989年3月《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》、1992年4月《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》、1995年2月《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》，三令五申对上述现象予以严禁。近年来，随着公民法律意识的不断增强、公安机关财务制度的完善、各种监督措施的跟进，公安机关越权插手经济纠纷的现象得到控制。最高检的数据显示，公安机关以刑事手段插手经济纠纷案件数量近年逐年下降：2014年，全国检察机关共受理不当立案的涉嫌破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件2801件，经监督，公安机关撤销案件2644件；2015年的受理数为1712件，经监督，公安机关撤销案件1542件；2016年1至11月，共受理1437件，经监督，公安机关撤销案件1182件。［8］

党的十八大以来，随着全面依法治国的推进，法律对公权力尤其是警察权的制约得到加强，公安机关处理刑民交叉案件时出现了矫枉过正的趋势——一旦警情涉及或可能涉及民事纠纷的，如强要债务、上门索债、股东之间暴力争夺公司控制权等，公安机关往往不敢出手、不愿出手，唯恐被扣上“插手经济纠纷”的帽子而无法脱身，尤其是在北京、上海这样公民法治意识较强的一线城市。例如，有的执勤民警处置“讨债型”警情时，仅根据现场是否存在暴力行为或违法犯罪行为决定是否处置；有的民警到达现场后只是简单口头告诫而没有采取实质措施。这无疑助长了暴力讨债人员的嚣张气焰，一旦民警离开之后，讨债人员就更加有恃无恐，采取更为恶劣的措施，导致事态升级，甚至演变成刑事案件或社会不稳定因素。

“套路贷”中的贷款公司及其工作人员正是利用了警方的这种“不敢管、不愿管”的现实困境，大肆实施上门要债、暴力索息等恶劣行为，借款人一次次报警求助却不能制止上述恶行时，无疑陷入“公力救济无门、私力救济无力”的绝境。

（二）法院：事实、法律、结论的三段论逻辑下的民事裁判

公安有公安的苦衷和难处，而法院依据查明的事实，引用现行的法律规范，作出民事裁决，这样典型的三段论逻辑也很难说有什么问题。证据能够认定的事实即法律事实，是民事诉讼裁判的事实基础。法官根据借款合同、银行流水等客观证据，进行了签名真伪等形式审查之后，在借款人无法证明其被胁迫、欺诈的前提下，根据民事诉讼规则，判决民间借贷关系成立，这样的三段论，很难说有什么错误。反过来，证据规则和审判时限让我们无法苛求法官面对这样的证据材料迟迟不作出裁判。民事审判的被动性特征、基层法院案多人少的现实，也让我们无法苛求法官一而再再而三透过证据外观探究背后的客观真实。

我们今天看到的“套路贷”的整体面貌和原型，是因为动用了刑事力量，在当事人自己承认且得到印证的前提下，将分散在各区的案件串并分析，整体考察、联系前后、综合判断才得到的客观事实。单一、局部、分散地审查“套路贷”中的借贷案件，很难发现其中的破绽，即使心存疑虑，也很难发现确切的证据。

（三）被害人：明知“客观事实”与“法律事实”不符却无能为力

“套路贷”案件中的被害人由于前期的无知、软弱、侥幸，在贷款公司软硬兼施之下签订了一大堆不实合同，制造出了与客观事实不符的“法律事实”，并承担由此带来的不利后果。解铃还须系铃人，证据是推翻虚假“法律事实”的唯一武器，而面对贷款公司精心编制的专业陷阱，被害人无法收集到证据，也就无力反驳。冤屈至极，难免出现各种过激手段——上海老夫妻采取家中开煤气自杀的方法做了最后的抵抗。这些悲剧引发了社会高度关注，从而揭开了“套路贷”黑幕的一角，经公安机关立案、合并多起类似案件侦查，才得以揭露出全部“套路”。

值得深思的是，公安机关与法院各司其职，刑事认定与民事审判各行其道，似乎都在履行职责却又共同将被害人“推向”了绝境。

五、“套路贷”类案的实体认定与程序选择

综上所述，作为以“合法外观实施犯罪”典型的“套路贷”，需要立足“刑事实质刺破民商事外观的面纱”的思路，从逻辑思路、实体对策、程序衔接等方面予以整体打击。

（一）刑事实质一定条件下可以“刺破”民商事外观

实质清楚先看实质，实质模糊才看形式。［9］（P44）事物的本质或者说实质，才是我们追求的目标。但因为实质的模糊容易导致权力的滥用，从而反过来损害实质的价值、造成结果的不确定性。为将这种滥用及其损失降到最小，才有了形式违法性的约束。但当实质（本质）容易看清楚时，就没必要刻意舍弃实质而僵硬追求形式。另外，从法秩序统一角度看，法秩序的统一原理、法秩序的一致性并不抹杀各部门法的价值及构造的差异性。刑法规范的概念、构成及功能均独立于其他法律规范，自成思想体系。因此，刑法规范的适用（尤其是经济刑法）应体现刑法概念内涵与外延的独立性，以防止因双重违法而丧失刑法的独立品格、沦为非刑事法的附庸。［10］（P33）

那么，刑事实质如何刺破民商事外观呢？我们认为应掌握以下两点：

一是回归“常识、常情、常理”综合分析认定。刑法应与民商事交易保持一定距离，但这种谨慎或者说谦抑并非撒手不管，也即不应矫枉过正、投鼠忌器。对于“明显以民事外观为幌子”而实施犯罪的行为，也即“严重脱逸社会相当性”的行为［11］（P5），尽管从表象看仍有民商事“合法”的外衣，但我们应敢于运用刑事实质刺破民商事外观，予以刑事规制。那么何为“明显”、何为“幌子”，实践中就需要司法人员“心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间”，需要综合搜集并考量案发前后的各种因素，如被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定，站在一般人标准来进行判断。

二是以哲学上的“矛盾主要方面决定事物性质”和“量变引起质变”原理为指导。对于“合法民商事外观”与“实质犯罪行为”界限尚不清晰的行为，应以主要方面作为认定事物性质的依据；对于一些动态变化的新类型犯罪，还要动态地分析量变引起质变的过程。如“医托欺诈”：先由医托在各大医院门口，以“老乡”“病友”等名义搭讪外地前来看病的患者，并将其介绍至有医疗资质的民营医院并按人头抽成获得报酬；介绍至民营医院（诊所）后，由所谓“专家教授”（有医疗执业证书）坐诊并开出药方，再以数倍于市场价格的高价向病人收取费用。经查证，这些医院（诊所）千病一方，就是“吃了没什么坏处、但也没有针对病症下药”，主要目的是收取高额药费。实践中，对于这种有着合法医疗资质的医院、医生与医托共同实施的“医疗欺诈”，如何定性存在较大争议。我们认为，经查证被告人之间的共谋内容、行为次数、涉案金额与法定价格之间差价等因素后，可以大胆地将此类行为认定为诈骗罪。因为其行为已超越“违规执业”的违法范畴，不仅侵害了患者的财产权，更重要的是延误了患者的诊治，还可能引起病情加重乃至受伤、死亡的后果，犯罪已成为其行为性质的主要方面。

（二）实体上正本清源——“套路贷”的定罪与量刑

将“套路贷”认定为犯罪，就是刑事实质刺破民事外观的典型表现。那么，如何认定“套路贷”中的贷款公司及行为人的犯罪性质？

首先，不应认定为非法经营罪。有观点认为，应以非法经营罪（违法发放高利贷）认定“套路贷”。我们认为，发放高利贷只是“套路贷”的幌子，其主要目的不在获取高额利息而在于占有房产或远超利率的钱款，其客观危害也不在于扰乱了正常的借贷市场秩序，而在于侵害了被害人的财产权。换言之，应该跳过“高利贷”的现象，分析其非法占有财物的本质。类似的，对于“地下六合彩”行为的定罪处罚，司法实践也曾经在“非法经营罪（非法出售彩票）”与赌博罪、诈骗罪等罪名徘徊和迷失，可以明确的是，与“套路贷”类似，“地下六合彩庄家”的行为性质并不是卖彩票，其危害性也不在于扰乱正常的彩票经营秩序，而是以香港六合彩的开奖结果作为赌博或诈骗的工具，因此不宜认定为“非法经营罪”。［12］（P45-46）

其次，应认定为相应的财产犯罪。主观上，贷款公司根本没有民事借贷的意思，其目的也不在于放高利贷赚取利息，而在于通过系列圈套配合一定的暴力或无赖手段，非法占有他人财物、房屋。客观上，民事合同、公证手续乃至向法院提起诉讼或申请执行，都是其实现非法占有他人财物及房产的手段，这与传统诈骗、敲诈勒索相比没有本质区别，只有手段区别，或者说只是骗术高明一点罢了。如果行为人索债时采取殴打、非法拘禁等暴力手段，或者对被害人及其亲属实施暴力威胁的，符合抢劫罪、敲诈勒索罪行为特征的，以相关罪名定罪处罚［13］（P101）；如果未采取明显的暴力或威胁手段，而利用其刻意制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼，通过胜诉判决实现侵占被害人及其亲属财产的，则其手段行为构成虚假诉讼罪、目的行为构成诈骗罪，属于手段与目的的牵连犯，根据“从一重罪处罚”原则，一般宜认定为诈骗罪；而如果部分行为人未参与前段行为，在不明知事件缘由（也即未形成侵犯财产的共同犯罪故意）的情况下仅参与后段滋扰、敲诈、拘禁等暴力行为的，则宜根据其行为定性为寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法拘禁罪或非法侵入住宅罪等。

最后，关于犯罪数额的认定。既然“套路贷”不属于民间借贷，就要从整体上予以否定评价，因此被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等各种名义收取的费用，包括法律保护范围内的利息，均应纳入犯罪数额予以认定。当然，借款人实际收到的本金应当从犯罪数额中扣除。

（三）程序上拨乱反正：刑事手段的适时适度介入

一方面，对于违法的追债、维权等行为，公安机关应当及时、果断打击。

应当明确，任何民事权利的行使和维护均不能突破法律秩序的底线。对于以“存在民事纠纷”为由“私力救济”的行为，尽管实体上民事纠纷是否存在、哪一方对哪一方错难以瞬时判断，但是可以非常明确的原则是——救济或维权手段均不能突破法律底线。换言之，司法机关尤其是一线执法的公安民警必须明确，维权不能采用非法手段。［14］（P188）一旦发生暴力追债、入户骚扰、殴打他人、非法拘禁等行为，不论行为人以何种民事维权理由抗辩，公安机关均必须立即采取措施，依法处理。对于企图打擦边球、游离于法律边缘的所谓维权行为，亦应予以明确的警告和制止。

另一方面，对于可能存在诉讼欺诈的民事案件，民事法官在穷尽民事审判规则仍无法明确的，应及时移送公安机关审查处理。

2001年广东某法官玩忽职守案敲响了民事法官的警钟，对于穷尽了民事审判规则、按照民事证据规则认定的事实可能仍与客观事实不符，据此作出的裁判尽管从民事上看是正确的，但从刑事实质角度看则可能是错误的，而如果由此引发当事人自杀的后果，还可能承担刑事责任。当然，基于种种原因该法官最终被判无罪，从某种程度否定了上述危险。但是，仍需要检讨的是，在虚假诉讼、诉讼欺诈层出不穷且已有酿成大祸案例的背景下，对于诸如民间借贷这样的虚假诉讼高危地带，民事审判的事实认定规则是否需要“从形式走向实质”。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》这一司法解释中，关于借贷事实的判断、借贷数额、民刑交叉等问题，其实已经有了一定的“实质化认定”倾向。如该《规定》第15条第1款规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。也即，民事审判中对于借条、收据等载体反映出的外在事实，如果被告依据内在的客观真实抗辩的，人民法院还应审查背后的成因，综合判断；再如该《规定》第16条第2款关于被告对借贷事实提出的抗辩的审查，第19条关于虚假诉讼的发现与破解，等等。当然，对于一时无法判定的、但存在明显的虚假诉讼嫌疑的，根据相关司法解释的规定，民事法官可中止审理，并及时将案件线索移送公安机关。

（四）充分发挥检察机关在公安和法院两头中的协调、监督作用

“套路贷”及类似的以“合法”民事手段实施刑事犯罪的案件中，公安与法院（民事审判部门）处于刑事与民事的两个极端，基于长期以来形成的惯性思维与部门本位主义等原因，承办人往往很难跳出个案看整体。哪怕少数警官、法官觉察到其中的猫腻与不正常，但是一想到还要写一大堆报告请示，且写了之后不仅不一定能得到领导的认同，还可能被当事人投诉，多一事不如少一事的自我保护意识将刚刚萌发的正义感打消殆尽。而介于公安与法院之间的检察机关，负有法律监督职责，往前可对公安机关开展立案监督，往后可以对法院实施审判监督。因此，应当充分发挥检察机关在此类案件中的法律监督职能。

对公安机关，既要监督其“不应立案而立”，更要监督其“应当立案而不立”的情形。改革开放初期、法治较为不完善时期，出于地方保护主义、部门经济利益等动因，公安机关越权插手经济纠纷、动用刑事手段干预民事纠纷的案件屡有发生，所以很长一段时间以来，公安系统内部三令五申严格要求不得越权干预经济纠纷，而检察机关对公安机关的立案监督主要集中于“不应立案而立案”的纠正。然而，随着全面依法治国的推进，公权力尤其是警察权正在受到全方位约束，在此背景下我们更要警惕另外一种倾向，即该管的不敢管、不愿管、不会管。换言之，应当立案的不敢立案、不确定能不能立案或者不愿意立案。尤其是在北京、上海等一线城市，自媒体日益发达，公安机关一线执法面临多种监督，稍有不慎就可能酿成重大群体性事件，导致一线民警的危机感日益加大而不敢及时出手。因此，对于“套路贷”之类的刑民交叉案件，公安机关由于法律适用把握不确定、抑或其他原因没有及时介入时，就需要发挥检察机关的立案监督职能，及时介入，共同商讨。而对法院正在审理中的民事案件可能涉及实质犯罪的，检察机关应通过检察建议、函告等途径建议法院及时移送公安机关处理。

六、结 语

刑民分立的背景下，对同一客观事实的法律事实认定结论差异和刑事看实质、民事重外观的规范特征及逻辑思维差异，是导致类似刑民冲突案件的根本原因。“套路贷”类案的本质是“以表面合法的民事手段实施犯罪”，此类案件在刑民交叉类案件中十分常见。处理此类案件，既要防止公权力过度介入经济纠纷，出现民事案件刑事化，更要反对一遇上经济纠纷就不敢管、不愿管的矫枉过正之势。换言之，对于实践中大量存在的“以表面合法民事手段”实施犯罪的案件，我们应在综合常情常理判断的基础上，根据矛盾主要方面及量变引起质变的哲学原理，敢于“透过现象看本质”，刺破民商事外观的面纱，最大限度还原客观事实，并依据刑法予以定罪处罚。

注释：

①上海市静安区人民法院（2002）静刑初字第146号刑事判决书。

②浙江省宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇刑初字第110号刑事判决书。