刑事潜规则的表现形式、成因与消解

1994年，学者杨翔提出了“灰法规则”，其后学者吴思提出“潜规则”［1］(P1)一词，认为在中国正式规定的各种制度之外,在明文规定的背后还实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规则,一种可以被称为内部章程的东西,恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。国外学者虽然没有直接使用“潜规则”一词，但有着类似的描述。例如，布迪厄曾经提出“惯习”概念，即“持续的、可转换的倾向系统，它把过去的经验综合起来，每时每刻都作为知觉、欣赏、行为的母体发挥作用，依靠对于各种框架的类比性的转换 （这种转换能够解决相似地形成的问题），习性使千差万别的任务的完成成为可能”［2］(P116)。艾伦·德肖维茨在他的著作中总结了13条美国司法实践中存在着的，一种没有正式文字，但人们却照此规矩办事的规则。［3］(P7-8)国内学者对“潜规则”的表述往往比较直接，如高一飞将司法潜规则定义为：“在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。”［4］(P47-50)谢佑平将刑事诉讼领域的“潜规则”称为法外程序，“法外程序是相对于法内程序而言的,它是刑事诉讼法未予规定,但在诉讼实践中又影响甚至决定刑事案件处理结果的手续、步骤等”［5］(P66-69)。

笔者认为，参照上述学界对潜规则的界定，可以将刑事潜规则定义为：通过当事人的行为对其实际利益产生影响的，未被刑事法律条文明文规定但又为人所知的规则的总称。对潜规则并没有相应的文本来进行解释学上的研究，但其对刑事领域又有着巨大的影响。因此，对刑事领域潜规则的研究具有必要性。对潜规则的研究可以反观已经成文的正式规则的实施情况及其对社会所造成的影响，这样不仅有利于我们正视刑法中的潜规则，同时也可以探究正式规则为何会缺失效力走向异化。据此我们可以有针对性地提出消解路径，使正式规则与潜规则更好地契合，从而为进一步完善正式规则体系提供理论指导。

一、潜规则的主要表现形式

潜规则与正式规则不同。正式规则一般是以文字形式出现的，有着一定的载体，如法律条文或者司法解释等，而潜规则是未被刑事法律条文明文规定的。因此，首先应当明确的是，潜规则以何种形式反映在法律实践中。

第一，权威学者的观点对立法、司法都有着潜移默化的影响。我国刑法领域中各个学者对于现行刑事立法都有着自己的理解与诠释，他们的观点较多地体现在其专著、论文之中。权威学者的观点并未被刑法明文规定，但刑事诉讼过程中法官在判案无明确法律依据时，会倾向于采纳学界权威学者对相关规定的理论解释，将其作为刑事裁判的参考依据，长此以往法官将其当作常态并形成一种“权威效应”。从这个角度来看，学者们可以对立法进行论证并提出自己的见解，对法律解释提出自己倾向性意见，甚至权威学者相关的理论观点在某种程度上左右着法官对案件的判断，进而影响着刑事立法和司法的发展，这些都已在不知不觉中形成了一种潜在性的规则。

第二，内部文件的特殊效力影响着司法实践。在我国除了正式有效的司法解释之外还存在着内部规定、批复、会议纪要、案例汇编等内部文件。内部文件并不具有正式规则的形式和地位，但是其在一定程度上影响着刑事司法实践。例如，最高人民法院公报上公布的指导性案例，并没有明确的法律效力，但在司法实践中却影响着法官判案定刑，在判案中遇到相似的问题法官也会参考指导性案例。而很多当事人及社会公众对于这些内部规定、批复、会议纪要等的内容并不了解，也不能查阅，一些裁判文书也不会对采用内部文件的相关规定进行解释说明，这样会形成说服力极低的司法判决，甚至可能为暗箱操作提供足够的生存空间。这些内部文件的相关规定虽然未形成正式规则，但却实实在在地影响着司法实践。

第三，惯例实际上也会影响立法、司法活动。惯例可以界定为在人们的社会生活与交往中较长时间驻存并对人们的行为有较强约束、规制与调控力的一种显俗。这种作为显俗的惯例一旦形成，就会比一般习俗对人们的社会行为有更强的规约性，从而对人们的社会活动产生一种近乎程式化的约束，它是人们在社会活动中自愿遵守的一种规则。惯例在刑法领域更多的是表现为习惯法。尽管刑事正式规则排斥习惯法，但无论是在刑事法律中，还是司法规则体系内，都有习惯法尤其是民族区域性习惯的身影。例如，刑事正式规则内正当防卫条款所蕴含的“同态复仇”“报应观”因素以及司法规则体系中法官自由裁量时纳入考量的风俗习惯，都影响着刑事活动。惯例可以表现为一种司法行为规则，例如，在婚内强奸案中鉴于传统的民间习俗，司法裁判时坚持婚内不构成强奸罪的原则。［6］(P82-83)惯例也可以表现为一种认识规则，刑法正式规则中对“过失”犯罪主观方面的判定采用的就是行为主体通行的一般标准原则，即以一般人的预见能力，而非以行为主体自身习惯的个体差异来判定。惯例作为一种潜规则其形成绝不仅仅是行为双方“共同合力”的结果，有着其内生性的原因。

在刑罚执行过程中，惯例依旧有“用武之地”。司法工作人员在执法过程中有意识地区分对象、差别待遇，有的甚至办人情案、金钱案、关系案。同时，为了解决在刑事诉讼执法过程中常常出现的执行不到位甚至对方暴力抗法的情况，司法机关往往会发布相关文书进行督促执行。在司法实践中有些被害方不申请强制执行，有的法院就会以发文的形式无限期拖延，从而缓解案多人少的矛盾。这种用发布文件代替执法的惯例做法，既在一定程度上给被告方造成损害，又客观上帮助司法机关开脱不作为的责任。

二、刑事潜规则滋生和发展的原因

（一）正式规则的不完善

正式规则的模糊化。潜规则并非是凭空臆想出来的，潜规则其实是因为正式规则存在模糊空间而产生的，并且渗透到生活的方方面面。尽管立法者已经尽量考虑全面但也不可能面面俱到，法律完善和法律体系建立的标志并不在于法律的多少,而在于每一个特定法律在空间上的填满度。［7］立法者在制定规则之初，鉴于社会复杂多变的态势不可避免要为制度实施者留下“个人把控”的空间，这也是正式规则的模糊化的原因，而具体到案件中则表现为法官在正式规则模糊不清时自由裁量权的运用。刑事规则体制内具有内部的利益链条，但其利益目标却并非完全一致，这就会使得制度制定者为了获取更多资源，不断扭曲正式规则并人为导致制度模糊化。有学者曾提出：“我国主体制度体系对制度代理人的监督及惩罚力度的不足，助长了制度实施者冲破正式制度规范进而选择潜规则，通过人为设立制度寻利。”［8］(P59)立法者在制定法律之时优先考虑大局，其针对每个问题进行详细规定是不现实的，而正式规则存在的模糊化及空白在某种程度上使得潜规则不断滋生壮大，潜规则本身的存在也反映着正式规则的缺失。

正式规则的滞后性。柏拉图认为仅用一项简单法规一成不变地处理特定类型的社会问题，即使这项法规蕴含再高明的知识，但还是不能应对变幻莫测的世界。［9］(P16)法是社会发展到一定阶段的产物，法的产生是落后于社会的发展进程的，即大多数的法律是在新情况出现之后才制定出来的。因此相对于快节奏发展的社会，刑事立法难免会具有滞后性，这种滞后性可能导致在案件出现新情况、新问题之时无法适用现有法律的情况。例如贪污受贿类罪名中“数额较大”情节，其数额规定直到2016年才由原来的5000元调整为现在的3万元。法律的滞后性，使得潜规则或者惯例、习惯走到台前。潜规则是在法律滞后同时又无法适应新情况的时候产生，刑事立法的滞后性又为潜规则的形成提供了合适的土壤，这也是潜规则滋生的主因之一。

（二）权力的滥用

一方面，我国刑事立法赋予了法官审理案件过程中的自由裁量权，法官可以在法律未明确规定的情况下进行自由裁量。虽然这种自由裁量权被限制在合法的前提下，但是具体的操作完全依赖于法官内心的确信、经验、认知等多种复杂因素。例如,司法认定防卫过当主要依赖于法官自身的判断，而没有明确的标准进行参考。即在自由裁量权的范围内法官就是主宰，投机者可能对法官投其所好抑或出现行政权干预司法权的现象，进而影响司法判决，甚至可能会为了获得无罪或罪轻的结果暗中煽动舆论，这使得法官在刑事裁判过程中顾忌重重，无法真正地站在公平正义的角度进行裁判。这一现象不仅弱化了法官在案件中的作用，同时也使得法官在案件中行使职权的方式产生了异化，这不符合我国司法体制设立之初的目的，也与我国现今提倡的审判中心主义相背离，极易形成正式规则之下的潜规则。

另一方面，权力本位的思想在我们国家还占有一席之地。权力本位是指权力决定一切，权力是分割社会财富的工具。潜规则不仅存在于刑事领域，其在行政权力体系中表现也较突出。现实中司法权在财政、人事等方面受限于行政权，这种公共资源权力配置的不均衡，再加上“权力本位”思想严重，将导致法律制度在实施过程中遭遇重重阻碍。刑事法律是约束行为的硬性法律规定，有国家强制力作为后盾，追求的是使有罪之人受到应有的惩罚，使无罪之人得享自由。［10］(P154)当事人和相关司法工作人员为了获得合法或不合法利益通过“走后门”“上级指示”等途径规避法律，最后获得的往往是不公正的判决结果。

（三）法外利益的追求

人性对利益的渴求。立法是一国运行之根本，没有立法就没有法律的存在，法律是由人制定的，从这个角度讲，人是第一性的，法律是第二性的。国家机器在运行过程中不可能顾及方方面面，同样也无法满足所有行为主体对资源的渴求。刑法规则体系中可能产生“体制外”的资源，进而获取法外收益。刑法规则体系内有着很高的利益相关性，在一定程度上很容易形成利益共同体，权力与成果的共享必然促进刑事立法向具有“法外收益”的方向发展。学者何清涟曾说：“基于利益互补关系而聚合起的各种资源权力拥有者的结合体，这种非正式社会关系网络由于能够牵动诸多资源的流动，因而成为一种具有资源配置功能的资源。

司法体系保障缺失。在司法实践中有些司法人员为了利益罔顾法纪，使得司法机关沦为权力者牟利的工具。其中一个重要原因是司法体系保障缺失。在司法体制改革前，司法工作人员的合法收入相较于在其他单位工作之人的工资收入具有较大差距，甚至有些地方司法工作人员的收入不足以维持正常的生活水平，这就造成了一部分司法工作人员为生活所迫进而寻求法外利益，行为人在权衡犯罪成本与所获得的收益之后，追求利益者毫无疑问会将天平向更大的利益倾斜，很可能会导致司法裁判过程中诸多的冤假错案［11］(P40)，严重的甚至会使司法裁判的公信力彻底丧失，进而造成当事人及其家属上访、闹访的恶性事件，其社会危害性在刑事诉讼中将会被无限扩大。

（四）部分民众对法律的信任缺失

在司法实务中存在着执行难的问题，这已成为困扰执行机关的难题，而究其深层次的原因则是民众仇官心理严重。我国民众历来就有仇官仇富的心理，在古代流行着“衙门八字朝南开，有理没钱别进来”“十官九贪”的谚语，至今仍潜移默化地影响着民众的思想，使其在潜意识中认为为官者大部分只会结交权贵、欺负百姓。［12］部分群众因为司法个案的不公，导致仇官意识在这一过程得到强化。实践中多发的暴力抗法事件，从某种程度上来说，已经破坏了执法的严肃性与客观性。

此外，考虑到责任承担与风险，更多法官在出具裁判文书时更愿意模糊裁判过程及依据，只重视结果的明确性，甚至所依据的法律条文都会进行模糊化处理，导致裁判文书说理性不足。例如裁判文书中裁判所依据的法律条文抑或法规规章只列出自某文件，具体如何规定则并未列明。正是裁判文书缺乏令人信服的依据，在执法过程中执法者往往无法对所依据的裁判文书进行合理的说明，最后的结果就是一味地依照判决进行执法，当涉及裁判文书的合理性时就推脱是法院、法官的事，这很容易出现暴力执法或者暴力抗法的情况，严重影响着司法形象与权威。

无论是民众的仇官仇富心理，还是司法判决说理的不足，都导致了公众对法律的信任缺失。这种对法律的不信任，既使得法律无法贯彻落实，又为潜规则的产生提供了诱因。

三、刑法领域潜规则的消解路径

亚里士多德认为法律有“恶法”“良法”之分，潜规则也不例外。必须承认，某些潜规则的存在有一定的合理性，体现出一种正面价值。例如，权威学者的观点、内部文件中的非正式司法解释时刻影响着刑事立法工作，指导并推动着刑事规则体系的不断演化发展。从这一角度讲，潜规则是正式规则的有效补充，帮助正式规则充分发挥其调整社会关系的积极功效。在法律体系中潜规则可以弥补法律本身的模糊性，在出现正式规则之外的情形而正式规则又无法有效发挥作用时，潜规则可以缓解这种窘况。但必须要看到的是，大量潜规则体现的是一种负面价值，他们游弋于正式规则之外，为了追求法外利益不断突破道德底线罔顾法益，甚至破坏正式规则使得正式规则被虚化。因此，在刑法领域之中必须对潜规则进行合理限制，尤其是负价值的潜规则更是有必要予以消解、进行规制。

（一）加大立法力度，完善相关法律

限缩现行法律的模糊空间。现行刑事立法的模糊性为潜规则提供了极大的可操作空间，而潜规则的存在无疑也在某种程度上反映出正式规则的缺失。为了适应多变的社会，立法在形成之初就存在了极大的模糊性，正是这样的模糊性为潜规则的滋生提供了广阔的空间，这就需要在某种程度上限缩法律空间。刑事法律只有更具体、更具有可操作性才能真正树立法律权威，使法律趋于完善。首先，在立法过程中对可能引发歧义的条文要尽量详细规定，以免在执法过程中出现混乱；其次，对现有法律未规定或者模糊的内容应尽快出台相关的司法解释进行详细规定，如对刑法条文中情节严重标准，以司法解释的形式对其进行细化，并指导法官对刑事案件进行规范化裁判；最后，明确刑事法官的判案标准，使得法官判案更加地得心应手。判案有明确法律依据，才能树立司法判决的公信力，压缩潜规则的生存空间。只有限缩现行法律过于宽泛的操作空间，才能真正使法律更加明确化、具体化，进而从根本上限制法官手中所掌握的自由裁量权，防止因立法的模糊化造成权力滥用的腐败现象。

阶段性补充立法。法的内容、产生和变更是由其所处的社会物质生活条件决定的，法本身所具有的滞后性使法在适用新情况时难免会有所不足，而解决其滞后性单单依靠法律和司法解释来扩大适用范围是远远不够的，还要及时补充立法。由立法机关广泛征集社会意见，对新出现的犯罪行为及时进行规制，对不适应社会发展的刑法条文进行废除，及时出台新法，之后在特定区域试验推行，对推行过程中出现的问题进行分析研究进而补充完善立法，最后再全面推行。这样不仅可以促进正价值潜规则向正式规则转化使其更加趋于完善，还可以压缩负价值潜规则的滋生及发展空间，同时也极大限度地保证刑法的权威性。随着社会快速发展，新型犯罪手段层出不穷，只有及时补充立法，不断更新法律才能适应并推进社会的快速发展。

（二）明确权力边界，形成有力监督

明确刑庭法官的责任。近代刑法先驱思想家贝卡利亚认为：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”［13］(P138)法官判决可能受制于感情冲动、法官的法律认知及推理是否符合逻辑等因素，所以应明确刑事法官的责任。首先，审判过程中除审判委员会讨论决定的案件之外，其他由法官直接裁判的案件应由承办法官对案件的裁判质量直接负责。如果错案是由法官在行使职权过程中异化形成的，由承办法官对案件终身负责。其次，对于最终由审判委员会讨论决定法官裁判的案件，如果承办法官对审判委员会讨论之后的决定持有异议，则可以依照程序将自己对所审案件的不同意见、理由及法律依据再次提交审判委员会讨论决定。若审判委员对于法官所提交的材料认真讨论后，依然坚持之前所作之决定，那么，法官必须遵照审判委员会的决定依法裁判，若案件最后被确定为错案则不能追究法官责任。

构建程序监督机制。沈宗灵主张正义是一个相对概念，程序正义是登堂，实体正义是入室，没有登堂何来入室一说。司法实践中司法机关为了及时处理积压案件，更多的是追求结案的效率，这就可能导致在一定程度上忽视了案件审理过程中的程序问题。审判程序是追求实体正义的手段，但若纯粹追求实体上的正义而采用了非正常的处理方式，那结果也很难让人信服。法治追求的是在程序正义下的实体正义，而非忽视了程序正义所得的实体正义。若刑事案件一味地将实体正义置于程序正义之前，甚至无视程序正义，最终会导致整个程序制度体系名存实亡。因此有必要构建审判监督程序机制，对审判过程是否严格依照程序审判进行监督。首先，设立法官委员会，明确法官委员会的独立地位，将其定位为法院内部专门设立的组织机构，由各级人民法院院长担任法官委员会主任，成员由法学专家、律师、纪检部门领导以及人大代表组成。其次，案件裁决者应该是中立的、无偏私的，这是程序正义的基本要求。［14］法官委员会应在推动法官职业化建设、维护法官权益及人才培养等方面开展工作，针对法官可能存在的违法审判等行为，法官委员会有权在人民法院遴选、考评、惩戒法官时提出意见和建议，供法院干部人事、纪检监察部门参考。

加强司法监督力度。在刑事执法过程中由于“权力本位”思想的影响出现了诸多违法执法的现象，要消除“权力本位”思想的影响，就要完善执法监督体制，加强执法监督力度。首先，对公、检、法系统的执法人员定期开展法制教育的讲座，加大法制宣传力度，倡导合法合理的执法程序，树立法律至上的思想，逐渐淘汰权力至上的旧观念，使得负价值的潜规则无容身之处。其次，探索健全刑罚执行监督机制。在刑事执法当中，人民检察院可以派员监督具体的执法过程，对于违法的执法行为应及时提出检察建议，防止执法人员在执法过程中侵犯当事人的合法权益。最后，综合运用抗诉、投诉等多种监督手段来规范执法行为。人民检察院可以开通专门的执法监督通道，使公众能够对执法活动中的违法行为进行监督。

（三）加强程序公开，完善保障体系

构建公开立法程序。毋庸置疑，近些年来，我国在立法的公开、透明、吸收广大人民群众参与等方面取得了长足的进步，但仍有广阔发展空间。一定程度上，在立法过程中无法规避刑事法律条文的弹性空间，在司法过程中也无法避免个人对法律条文的暗中操作。法律是为人服务并满足人的需求，这里的人并非是指个人或者阶级团体，而是指最广大的人民群众。法律符合最广大人民群众的利益才是公平正义的。而要符合广大人民群众利益最有效的方法就是由广大人民群众切实参与立法。现行立法显然还无法达到这种程度，因此构建公开的立法程序很有必要。首先，充分利用现代网络传媒对民众认为需要规制的行为进行征集并由专门的机关整理分类，并公开相应的数据。其次，由立法机关及相关专家商讨是否可行及如何规制，将法律草案向民众发布，广泛征求意见。可依据意见征集的数据比例作出相应规定，如以参与者赞同或反对的比例来确定是否可行。最后，将法律草稿或意见稿交由立法机关，通过合法的立法程序形成正式的法律规范。

完善生活保障体系。负价值的潜规则之所以盛行，很大程度是因为收支不平衡以及和其他单位人员所获得收益的巨大落差所导致的。司法机关虽说是铁饭碗，但是工资并不高，员额制改革以来司法工作人员的工资上调了不少，但相对于物价飞涨的市场仍显不足，因此应尽快完善司法工作人员的保障体系。

（四）增强公民法律意识，提升公民法律信任

普及基层法制教育。在刑事诉讼过程中，执法质量直接关系到司法的权威性及裁判的公信力。在刑事执法过程中会遇到执行难的困境，偏远地区及教育程度不高的地方往往是暴力抗法、暴力抗诉的高发地带，只有大力普及基层法制教育才能从根本上消除执行阻碍。首先，可以在当地学校开设相关的法制教育课程，消除其愚昧落后的思想理念。其次，定期由当地政府组织乡村公职人员进行全方位的法制宣传教育，在公开场所设立公示栏宣传国家的有关政策方针以及法律规定，从而帮助其树立正确的人生观、价值观，从根本上杜绝暴力抗法等违法犯罪行为。

提升裁判文书说服力。案件的裁判结果直接影响着当事人的合法权益，而缺乏判决依据、裁判理由的裁判文书，如无根的浮萍无处依托，只有明确文书中的裁判依据才能使当事人甚至公众信服。首先，在刑事案件判决中增加法官对裁判理由的说明。法官将自己在裁判过程中所考量的各种影响因素及内心确信以及最终得出结果的过程写入裁判文书中，供当事人深入了解裁判理由，这样不仅能使当事人了解法官适用法律的正当性及自由裁量权的运用是否恰当，也能最大限度使当事人双方信服。其次，在刑事裁判文书中禁止省略裁判所依据的具体法律条款。为了杜绝因法律条款不明确而产生的纠纷，在制作裁判文书时应将承办法官对案件所依据的具体条款写明，禁止模糊其内容甚至只是在其中写明页码的行为，这样才能真正完成对犯罪行为的最终评价，极度压缩潜规则的生存空间。

总之，在刑法领域，潜规则以不同的表现形式影响着刑事法制的发展。尽管法律实践中存在着负价值的潜规则，其不断侵蚀着法制建筑并对法制体系形成了巨大的威胁，但同时也存在着正价值的潜规则为刑事法律的实施提供保障。通过对潜规则盛行于刑法领域的根由进行诠释，因事而制地提出相应的解决路径，进而从根本上维护法制体系的稳步发展，尽量避免因潜规则使得正式规则与现实脱节，只有这样才能最大限度地实现公平正义，树立法律至上的信仰，促进刑法法治的发展。