互联网时代洗钱罪的转变

关键词 互联网金融 洗钱 洗钱罪 原生罪本犯

基金项目：本文系澳门科技大学基金会资助的《澳门金融犯罪与监管法律制度研究》（项目编号：FRG-18-035-FL）。

作者简介：张晓晗，澳门科技大学法学院博士。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.221

洗钱是一种严重的经济类犯罪行为，其不仅会扰乱金融市场秩序、损害金融机构的正常业务和商业信誉，更会阻碍司法机关的正常侦查活动、掩护上游犯罪。因此，加强反洗钱活动是维护金融市场秩序的必然要求，也是打击上游犯罪的有效手段。

一、 传统洗钱犯罪手法及相应监管手段

（一）传统洗钱犯罪手法

洗钱，英文是“Money Laundering”，基本定义是指掩饰或隐瞒犯罪收益的来源和性质，通过转换、转移及隐藏非法所得及其所產生的收益，使其表面上合法化的活动和过程。 换句话说，洗钱就是将非法收益转化为合法收益的过程。

洗钱的过程是一套复杂的体系，但是归根到底，洗钱过程可以分为三大阶段，其分别是：放置阶段、配置阶段、融合阶段。例如：我国香港地区的《预防洗钱指南》中第一部分第二章节的第四条就阐述了，洗钱的三个阶段为处置、离析和归并。放置阶段是指将非法所得的资金投入的经济交易各个环节。配置阶段是指利用金融系统，为非法交易创造出虚假来源，以掩盖真实来源。融合阶段是指配置后的非法收益同合法收益混合后进入到金融体系中。非法收益通过上述三个阶段就转化为了合法收益，就完成了洗钱。

虽然洗钱过程看似简单，但是在实践中洗钱的手法却是多种多样的。洗钱手法也可以大致分为三类，分别是利用金融机构洗钱、利用非金融机构洗钱、利用非法手段洗钱。

就利用金融机构洗钱而言，主要是针对银行业来说的。行为人将巨额的非法收益存入多个账户，通过不断的转账、交易或者提现等方式，掩盖非法收益的来源，进而洗白为合法收益。此外，利用金融机构洗钱方法，还有通过证劵公司或者保险公司进行洗钱。主要方法都是通过虚假交易的方式进行的。例如：在证券业，行为人可以低价买入某只股票再恶意炒高，那么行为人的资金就可以变为合法资金了;在保险业，行为人也可以通过虚假保单或者虚假理赔等方式来使资金合法化。

就利用非金融机构洗钱而言，主要是针对珠宝、古玩等贵重物品而言的。行为人通过购买贵重金属、珠宝首饰或者古玩字画等进非法收益转化为合法收益。此外，行为人还多通过投资来进行洗钱活动。例如：在2013年查获的温州夫妻非法吸收公众存款案中，涉案金额达人民币3.8亿元，而两夫妻就通过投资贵州煤矿等活动，对其中的7000万进行洗白。

就非法手段洗钱而言，主要是通过走私和赌博。“蚂蚁搬家”式的走私是常见的走私洗钱形式。行为人将非法收益汇入境内地下钱庄中，地下钱庄雇佣大量水客，以“蚂蚁搬家”的方式，将非法收益带入境外，再兑换成外币，存入指定的境外银行以完成洗钱活动。此外，赌博是一种射性行为，具有极大的偶然性，因此也成为了一种常见的洗钱方式。虽然我国大陆地区全面禁赌，但是近在咫尺的澳门地区却是世界级的赌城。因此，行为人利用澳门博彩合法化的规定，通过“叠码仔”（博彩中介人）进行洗钱活动。香港地区曾破获一起“洗黑钱”案，就是香港居民在澳门担任“叠码仔”为内地客户清洗了1.29亿港币的“黑钱”。

（二）监管措施

通过上述多种多样的手法，行为人实现了洗钱的目的。为了打击洗钱活动，我国制定实施了一系列措施。在组织形式上，成立了反洗钱工作部级联系会议，以交换情报，统筹反洗钱工作。在法律法规上，制定并实施了以《反洗钱法》为核心的，包括一系列行政法律法规。其核心举措可以归结为：客户身份识别制度;大额、可疑交易报告制度;记录保存制度。

三大举措主要是针对以银行业为主的金融机构，通过身份识别，确认客户身份是前提，再通过管控管道的大额、可疑交易报告制度来打击洗钱行为。上述监管措施对于传统洗钱犯罪方法是极其有效的。从理论上来讲，传统洗钱犯罪手法离不开中介机构（不论是合法的银行、证券公司还是非法的地下钱庄），而上述举措正是针对中介机构而来的;而且虽然银行等金融机构业务实现了网上办理，但是还是离不开线下网点，所以，客户识别等举措也能较好的落实。从实践上来讲，银行等金融机构也较好的完成了大额、可疑交易报告制度。在2016年，中国反洗钱监测分析中心接收大额交易报告4.12亿份，可疑交易报告543.57万份，可疑交易报告数量同比减少51.42%。 可以看出，三大举措较好的打击了传统洗钱犯罪方法。

二、互联网时代下洗钱犯罪方法的转变及相应监管困境

（一）互联网时代下洗钱犯罪方法的转变

随着网络的普及和相关技术的发展，金融业也进入了互联网时代，互联网金融创新不断涌现，而随之而来的犯罪也不断出现。互联网金融陷入了创新-发展-犯罪-监管的怪圈。就洗钱罪而言，也搭上了互联网金融创新的快车，不断的更新手法，使监管陷入困境。

就互联网支付而言，也就是第三方支付。主要有支付宝支付、微信支付、美团支付等等，由互联网企业作为第三方支付平台。在某种意义上，第三方支付发挥着在线银行的作用，因此，第三方支付极易成为洗钱犯罪的重灾区。目前来看，利用第三方支付平台进行洗钱犯罪的手法主要是虚假交易。虚假交易这种犯罪手法并不少见，在传统洗钱犯罪中是一种基本手法。同银行等金融机构来比，第三方支付平台对买卖双方的身份认证并不严格，虚假交易也就更为容易了。例如，行为人在网上开一个门店卖手工类的高档产品，行为人另行注册一个账号自我进行购买，那么行为人不需要发货，就可以伪造交易，进行洗钱了。淘宝中有一行为与之类似，那就是刷单，只不过刷单是店铺主为了好评率而为的。此外，一个支付账户可以捆绑多个银行卡号，也让虚假交易的资金往来，变得不再透明。

就互联网借贷和股权众筹投资来说，也就是P2P平台和众筹平台。P2P平台实质是一种互联网上的民间借贷，互联网公司搭建平台将有借款需要的客户放置在平台上，再由普通用户予以投资来获取收益。而众筹平台也是如此，只不过搭建的是企业融资平台，是用股权进行置换而非债权。两个平台为了扩大市场、增加收益，因此将审核重点放在了对项目的审核上而对进入平台的资金做不到尽职审核，因此，洗钱的重点也就放在了恶意串通或者说虚假项目上。虽然整个进程是通过平台进行的，但是归根到底还是出借人和借款人达成合意。那么，只要出借人和借款人达成合意，就可以通过恶意串通或者虚构项目，来达成洗钱的目的了。

至于其他的互联网基金销售或者保险等业务，只不过是传统线下业务发展至在线而已，就洗钱犯罪手法来说，并无质的不同。此外，在互联网时代还有一些新兴的洗钱方式。例如：利用虚拟货币进行洗钱活动，虚拟货币包括合法的互联网社交或者游戏中的代币，也包括不被政府承认的比特币等。行为人可以在网上通过买卖这种虚拟货币，来达到洗钱的目的。

洗钱犯罪手法在互联网时代下出现新的转变，一方面是由于互联网新技术、新模式的出现，另一方面则是基于互联网本身的特性。在互联网本身具有无边界性、隐匿性和迅速性，这几种特性正好符合了洗钱犯罪的要求。因此，洗钱犯罪搭上了互联网的便车变的更加迅速和不易查处。传统洗钱要想越过边境进入境外，无非是银行转账或者走私出境，但是上述方法都会受到银行、外汇管理局以及海关的监察。但是，利用第三方支付平台进行境外消费时，就为政府相关部门的监管蒙上了一层面纱，使得“黑钱”流入境外变的更加容易。再者，虽然网络支付或者其他金融方式也要求实名制，但是这个实名制只体现在申请账号时，然而在使用账号亦或者进行重大交易时，就无法落实实名制了。最后，同线下实体公司来说，在网络上进行交易或者资金流动更加迅速。

（二）现行监管困境

针对互联网下出现的洗钱犯罪新手法，国家相关机构仍然以原本的监管手段进行监管，即使注意到了在互联网下的洗钱方式的转变，也只不过再次强调之前的监管措施。例如：在《关于互联网金融健康发展的指导意见》中第十八条，还是强调客户识别、可疑交易报告等制度。但是，现实告诉我们传统的监管手段可能面临着困境。

首先，互联网金融企业多数是大而全的企业，监管主体存在交叉。以支付宝为例，首先支付宝是一个第三方支付平台，但是在支付宝和天弘基金合作后，支付宝又可以买卖基金，现在支付宝又推出蚂蚁保险，支付宝也可以买卖保险了。这样一个第三方支付平台几乎囊括了所有互联网金融业务。但是，就监管而言，支付业务由银监会监管、基金业务由证监会监管，保险业务是由保监会监管，在监管上，政出多门，势必会造成混乱。

其次，客户识别制度无法落到实处。在传统金融行业中，客户识别是伴随着整个金融活动的全过程，不只是在申请账号阶段。而互联网金融则不同，金融业务整个活动都是在线上全程，都是非“面对面”。那么，客户识别只能存在于注册账号这一个阶段，其后的使用、交易全过程就无法再落实客户识别制度了。

再次，互联网是流量为王的世界，谁掌握了流量，谁就是主导。比如说：支付宝只是一个第三方支付平台，但是支付宝掌握了流量，在与天弘基金的合作中就占据了主导地位。一个人申请了支付宝账号，可以在支付宝上进行第三方支付，也可以购买基金等业务，不需要再进行客户识别。那么，本该属于天弘基金的义务进行客户识别的，就只能全盘接受支付宝资料，从而使基金公司的客户识别义务流于形式。

最后，由于互联网金融进行支付或者交易时，多是通过第三方支付平台，增加一个平台后，就掩盖了清晰的交易途径，使大额、可疑交易制度的落实出现了困难。

三、互联网时代洗钱罪的转变

在互联网时代，洗钱犯罪方法发生了转变，进而导致作为前置法的行政法律法规的监管陷入困境。在前置法不能履行相应的监管义务后，那么，做为后置法的刑法，就必须要承担起维护社会底线的责任，履行最后一道监管义务。

（一）对洗钱罪主体的改造

从上述中可以看出，随着互联网时代的到来，不借助中介，自我洗钱已经成为可能。而原有的刑法规则中，洗钱罪主要指向中介，那么自我洗钱，行为人就无法被定罪。因此，对于洗钱罪主体的改造，应该集中在将行为人自我洗钱行为纳入到洗钱罪中，即原生罪本犯是否纳入到洗钱罪中。

对行为人不通过他人或中介机构，进行的洗钱活动是否可以归入洗钱罪，即洗钱罪主体与上游犯罪主体能否事实上统一问题。主要存在两种学说。

第一， 肯定说。肯定说主张将原生罪本犯纳入到洗钱犯罪中。其主要依据在于两点。其一，法益保护的需要，不论是由谁来实施洗钱犯罪，对其所保护的法益破坏都是一致的。例如：有学者认为，洗钱罪具有独特的立法价值，既然洗钱罪已经自成一体，具备独立社会危害性，那么行为人实施上游犯罪与实施洗钱行为显然属于两种性质不同的犯罪行为，由此，必须明确既实施上游犯罪又实施洗钱行为者同时构成洗钱犯罪。 其二，接轨国际的需要，从国际相关公约来看，原生罪本犯都是纳入到洗钱罪中的，基于履行国际公约的需要，我们也应该将其纳入。例如：《欧洲反洗钱公约》第6条第2款B项等。 此外，FATF组织也坚持将其纳入到洗钱犯罪中。基于接轨国际的需要，应当将原生罪本犯纳入洗钱犯罪中。

第二， 否定说。否定说主张不能将原生罪本犯纳入到洗钱犯罪中。其主要依据在于两点。其一，从刑法条文来看，不存在原生罪本犯的空间。例如有学者认为，将“本犯”作为洗钱罪主体的主张在现有立法体系下无法立足，从《刑法》第191条规定所使用的立法用语来看，应推断洗钱罪只能由上游犯罪主体以外的其他人才能完成。 其二，从刑法理论来看，基于事后不可罚原则，行为人清洗自己的赃款是符合逻辑的。

就笔者来看，洗钱罪可以包含上游犯罪主体。首先，否定者主要是从“事后不可罚”原则和《刑法》第191条立法用语来进行论证的。笔者赞同，从第191条立法用语可以得出洗钱罪的主体不应该是上游犯罪主体只能是帮助者。但是，并不赞同基于“事后不可罚”就要排除上游犯罪主体。事后不可罚的基础在于法益，是针对同一法益且没有超过必要限度才是不可罚的行为。单从立法体例上，我们就可以看出洗钱罪侵犯的法益是金融管理秩序，而上游犯罪则多与之不同。其次，从司法管辖来看，如果司法机关对上游犯罪没有管辖权，而由上游犯罪主体实施的洗钱行为也将逃脱法律制裁，只能通过引渡实现法律制裁。但是，从法益保护的角度来看，洗钱行为确实侵害了我国金融管理秩序。最后，从互联网金融的角度来看，互联网金融的出现，使得上游犯罪主体不再需要依靠中介机构，可以自行进行洗钱活动。综上所述，将上游犯罪主体纳入到洗钱罪中，既是现实的迫切需要，也是理论的必然要求。

（二）对洗钱罪行为方式的改造

我国《刑法》对洗钱罪的构成规定有五种行为方式，通过五种情况的描述，我们可以看出：第一，通过前四种频繁出现的“提供”“协助”等词，我们可以推断出“其他方法”也应该是辅助类行为，表明了该罪针对的是上游犯罪主体以外的其他自然人。第二，上述几种行为都是处于洗钱阶段的第二阶段，即配置阶段。

因此，如果要将上游犯罪主体纳入到洗钱罪中，那么势必要改变上述五种行为方式。此外，即使不是出于将上游犯罪主体纳入到洗钱罪的目的，仅仅是出于打击洗钱犯罪的目的，我们也应该讲其他阶段的行为纳入到洗钱罪中。

从国际上看，国际及国外立法中规定了“转换”“转让”“掩饰”“隐瞒”“获取”“持有”“使用”七种基本犯罪形式， 其囊括了洗钱过程的配置阶段和融合阶段。因此，我们可以参照国际及国外立法将“获取”“持有”和“使用”三种行为作为洗钱罪的行为方式，主要针对洗钱过程的“融合阶段”。

注释：

张成虎.反洗钱中的可疑金融交易识别[M].北京：經济管理出版社，2013年版，第18页.

吴佳蔚.温州民企夫妻档非法吸存3.8亿 被曝投资煤矿洗钱[EB/OL].中国新闻网，（http：//www.chinanews.com/fz/2013/05-18/4832290.shtml），最后访问时间：2018年9月23日.

中国人民银行《反洗钱报告》（2016）.

林安民.我国反洗钱立法演变研究[M].厦门：厦门大学出版社，2010年版，第167页.

徐汉明.中国反洗钱立法研究[M].北京：法律出版社，2005年版，第212页.

张阳.全球化背景下的中国洗钱罪问题探析[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2008（5），第103页.

刘宪权，吴允锋.论我国洗钱罪的刑事立法完善[J].政治与法律，2005（6），第6页.