试论行政违法行为检察监督的框架、范围与方式

关键词 行政违法行为 检察监督 行政公益诉讼

作者简介：潘威伟，崇左市人民检察院民事行政检察科副科长，二级检察官，研究方向：民事行政检察业务。

中图分类号：D926.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.168

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出：“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”该论述充分体现了党和国家加强行政违法行为检察监督的决心，进而实现促进依法行政、推进依法治国的目的。监察体制改革后，检察机关聚焦监督主责主业，行政违法行为的检察监督成为检察机关的一个发力点。在推进行政违法行为检察监督工作过程中，监督边界亟需明确，进而确定监督范围和方式。

本文首先对行政违法行为检察监督的观点进行辨析，基于对近年来检察机关督促履职业务探索的反思，结合《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，本文试图将对行政违法行为的检察监督分为诉讼性监督和非诉讼性监督，诉讼性监督如检察机关提起行政公益诉讼与行政诉讼法律监督，非诉讼性监督如发出督促履职检察建议。以检察权的程序性、诉讼性及谦抑性特征为切入点，提出行政违法行为检察监督应在诉讼框架下进行，在此基础上，监督对象可划分为有明确具体的行政相对人与无明确具体相对人但损害公益的行政违法行为，最后明确了监督方式。

一、行政违法行为检察监督的观点辨析

对于行政违法行为的检察监督，相关法律法规及司法解释并没有进行明确的概括，当前学界也未达成一致的观点。有以下三种代表性观点：第一种观点认为，检察机关對行政行为的监督是指检察机关将特定的违法行政行为提起诉讼，由法院加以裁判，从而达到制裁违法行政行为、维护行政法律秩序的目的。 第二种观点则将行政违法行为检察监督等同于一般监督。一般监督是宪法和法律规定的检察机关的一项职权，即对国务院所属各部门、地方各级国家机关的决议、命令和措施以及国家机关工作人员的行为的合法性实行法律监督。 第三种观点认为，对行政违法的检察监督的本质可以概括为：检察机关为确保法律的统一正确实施，依法对行政机关、其他行政公务组织及其公务人员实施的违反行政法律规范的抽象或具体行政行为所进行的法律监督。

第二种观点可称为一般监督说，该观点极大扩充了行政违法行为检察监督的监督范围，跟以前苏联为代表的一些社会主义国家法律规定检察机关享有的一般监督权相似。该监督模式的监督范围十分广泛，将检察机关置于一种十分超脱的地位。这种监督模式与纪委、监察委、审计等机关的监督范围重叠，换言之，与我国当前监督权力的分工配置不相符。在我国当前体制下，检察机关进行一般监督既没有必要，而且也难以实现。

第三种观点可称为法律监督说，其将对行政违法行为的检察监督与宪法关于检察机关的法律监督机关定位紧密结合，试图从法律监督的要素着手对行政违法行为检察监督进行界定。但该观点认为监督的对象是行政主体实施的违反行政法律规范的行政行为，这不免与法院的行政诉讼，即审判监督的监督对象存在重合。对于监督方式是法律监督的论述实际上还是没有揭示行政违法行为检察监督的实质。其认为法律监督方式包括诉讼性监督和非诉讼性监督，诉讼性监督如检察机关提起行政公益诉讼与行政诉讼法律监督，非诉讼性监督如发出督促履职检察建议。其中，督促履职业务是指负有国家或者社会公共利益监管职责的有关部门或单位不履行或怠于履行职责，致使国家利益、社会公共利益受到或可能受到重大损害，检察机关通过发出检察建议的方式督促其履行职责。如果将非诉讼性监督结合法律监督说观点的监督依据、监督对象，则有可能使行政违法检察监督朝一般监督的方向发展。因为非诉讼性监督可以针对除提起行政公益诉讼的情形之外的其他行政违法情形，范围十分地宽泛。

第一种观点可称为行政公诉说，其以监督方式为角度对行政违法行为检察监督进行界定，认为行政违法行为检察监督实质就是检察机关依法提起行政公益诉讼。尽管行政公益诉讼作为对行政违法行为检察监督的重要方式，但显然不是唯一的方式。行政诉讼法律监督中的裁判监督也间接发挥着监督行政机关违法行政行为的作用，以下将专门论述。此外，对于地位弱势的行政相对人，检察机关还可支持起诉。

本文认为，行政违法行为检察监督是指检察机关对特定的行政违法行为在诉讼框架下进行监督，具体包括对有明确具体的行政相对人的行政违法行为进行支持起诉与行政诉讼法律监督，对没有明确具体的行政相对人却又损害国家利益与社会公共利益的行政违法行为提起行政公益诉讼。以下将基于检察权的三个特征对行政违法行为检察监督的框架、范围及方式进行论述。

二、行政违法行为检察监督的框架

（一）检察权的程序性

检察权与行政权、审判权在很多方面存在区别，其中一个显著而重要的区别就是检察权的程序性特征。行政权的行使是指行政机关根据宪法及法律的授权，组织、管理行政事务。审判权的行使是指审判机关依据法律规定对各类诉讼案件和特定的非诉讼争议作出判决裁定。审判权和行政权均属于实体权力，行政权与审判权的行使通常会直接影响当事人实体权利和义务的内容。检察权是监督法律统一正确实施的权力，在检察权里没有任何行政决定权和审判裁决权，只有作出某项程序性的决定，引起一定程序的权力，这就是检察权的程序性特征。 这一特征具体体现在两方面，一方面是检察权的行使通常只能启动一定的程序，没有任何实体处分权;另一方面是检察权一旦行使，就必然引起相应的程序。

正因检察权具有程序性的特征，所以行政违法行为的检察监督中，检察机关不应也不能直接通过适用法律、行政法规等判定某一行政行为是否确实违法，因为检察权并沒有实体裁决的权能，而是应当通过启动一定的程序，即将行政行为引入诉讼程序中，由法院对行政行为是否违法进行审查并作出裁决。针对检察机关对行政违法行为进行非诉讼性监督而言，即检察机关在督促履职业务中直接发出检察建议或纠正违法通知书，其目的在于让行政机关采纳检察建议并纠正行政违法行为，但检察权的行使应当引起一定的程序，从这个角度分析，该做法值得反思。因为在此情形下检察建议已经运用相关的实体法对行政违法行为进行审查且得出结论，但并不能启动相应的法律程序，与检察权的程序性特征相悖。且如果只是发出没有法律强制力保障的检察建议，进行所谓的柔性监督，如果行政机关不采纳检察建议，那就直接导致检察权的权威受损，降低司法公信力。

就行政公益诉讼而言，尽管行政公益诉讼诉前检察建议与先前检察机关探索的督促履职业务发出的检察建议存在相似之处，但差异也十分明显。诉前检察建议与督促履职检察建议都是检察机关建议行政机关依法履职的方式。督促履职的检察建议缺乏国家强制力的保障，建议是否采纳主要取决于行政机关。而在行政公益诉讼中，如相关行政机关接到诉前检察建议后在规定的回复期仍不依法履职整改的，检察机关可依法提起行政公益诉讼，有了这一刚性措施，一方面契合检察权程序性的特点，另一方面也有利于促进诉前检察建议的采纳，从而取得良好的办案效果。

（二）检察权的诉讼性

检察监督与其他各种形式监督的根本区别在于它的诉讼性。 总结检察机关传统的监督业务，诉讼性主要体现在以下三个方面：第一，检察机关进行法律监督活动以相关程序法为依据，遵照诉讼程序进行。新刑事诉讼法、修改后的民事诉讼法与行政诉讼法均对检察机关法律监督的原则、范围、内容及方式进行了明确而具体的规定，检察机关应严格遵守这些规定进行法律监督。第二，检察机关的法律监督基于诉讼程序展开，具体包括刑事侦查、审判、执行环节的监督及民事诉讼活动和行政诉讼活动的审判、执行环节的监督。第三，检察监督以国家强制力作为保障，通过诉讼的途径以获取实际监督效果。这与检察机关作为司法机关的定位是紧密相连的，司法机关的本职工作就是行使司法权。刑事诉讼法赋予检察机关批捕权、公诉权及抗诉权;民事诉讼法和行政诉讼法赋予检察机关抗诉权、再审检察建议权等。

检察机关传统监督业务基本上是对法院的审判活动进行监督，但对此进行归纳总结形成的经验对规范行政违法行为检察监督具有一定启示，换言之，检察机关对行政违法行为的监督仍应保留在诉讼框架内，不应有所突破。第一，当前的行政违法行为检察监督仍由诉讼法加以规定。较为典型的是修改后的行政诉讼法规定了检察机关提起行政公益诉讼的制度。而对行政违法行为直接提出检察建议由《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第一百一十二条规定，但该规则主要用于规范检察机关的民事诉讼法律监督活动，对有关单位的工作发出改进的检察建议只是附带提及，况且《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》并没有对此作出规定。《人民检察院检察建议工作规定（试行）》（高检发[2009]24号）第五条也对检察机关提出检察建议作了规定，但将适用范围严格限定为在检察工作中发现的特定情形。第二，对行政违法行为进行非诉讼性监督有可能导致行政违法行为检察监督往一般监督的方向发展。对行政违法行为非诉讼性监督实质上就脱离诉讼程序，直接由检察机关依据实体法对行政机关的行政行为合法性进行审查，这一方面会导致行政违法行为检察监督的办案范围与法院行政诉讼的受案范围发生交叉，影响司法权力的分配格局，另一方面会因检察监督的范围大大扩大而难以确定监督的边界。第三，如前所述，对行政违法行为的非诉讼性监督因缺乏相应的国家强制力作为保障，发出督促履职的检察建议后主要靠行政机关自觉采纳才发生效果，其监督效果并不太理想。

（三）检察权的谦抑性

权力谦抑原则是现代法治理念中非常重要的内容，其基本含义是，国家公权力机关，特别是司法机关，在行使权力时要保持克制，要尽量避免与其他机关的冲突以及对于公民生活的过度干预。 我国宪法及相关法律对公权力进行了配置，不同的国家机关被授予了不同的权力，并确定了国家机关间相互的分工协作配合关系。然而，国家机关之间还是会出现职权相互冲突的情形，换言之，两个国家机关同时都对同一事项主张行使权力。为了保证国家机关高效行使职权且避免内耗，国家机关应相互间保持谦让克制，避免出现权力的对抗与摩擦。行政违法行为检察监督也应遵循权力谦抑原则。

在对违法行政行为进行监督的机关包括审判机关、国家监察委员会、行为机关的上级行政机关及立法机关，具体的方式包括行政诉讼、违法违纪处理、行政复议、立法监督等。检察机关对违法行政行为进行非诉讼性的监督，势必会与前述的公权力监督发生冲突。以比较典型的行政诉讼及行政复议为例，当事人发现其权益因违法行政行为而受损，其可以视具体情况申请行政复议或者直接提起行政诉讼，即现行的权力配置结构下已经为当事人提供救济途径，检察机关介入并不妥当，否则就会出现职权冲突。因此，我们应该承认行政违法行为检察监督的作用是有限的，因此要避免检察权的过度使用。

三、行政违法行为检察监督的范围

科学合理界定行政违法行为检察监督的范围，结合上述分析，本文认为可以从以下两个方面着手：

一方面是检察机关对具有明确具体行政相对人的行政违法行为进行监督。检察机关可以通过行政诉讼法律监督中的裁判监督对行政违法行为进行监督。在行政行为有具体明确的行政相对人时，行政相对人可以依法向上一级行政机关申请行政复议或直接提起行政诉讼，在通过这两种途径仍未获得救济的当事人，可以在行政诉讼二审裁决生效后申请再审，再审申请被驳回、对再审判决不服或法院逾期没有审查结束的，行政相对人可以依法申请行政诉讼法律监督。尽管在此情况下，检察机关的监督范围比较有限，而且是补充性，但却是司法救济的最后一道防线。如前所述，在行政违法行为有具体明确的行政相对人的情况下，依据行政复议法和行政诉讼法，行政相对人已经有相应的救济途径了，检察机关不宜对该类行为直接监督。

另一方面是行政违法行为没有明确具体的行政相对人但侵犯国家利益或社会公共利益的，检察机关可依法启动行政公益诉讼。检察机关提起行政公益诉讼制度已经由修改后的《行政诉讼法》第二十五条所确立，现阶段检察机关提起行政公益诉讼的范围限于生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让四个领域，尽管检察机关提起行政公益诉讼由试点到全面铺开已是蹄疾步稳，但对国家利益与社会公共利益的保护仍有待进一步加强。随着经验的积累，检察机关提起行政公益制度也将会不断完善，案件办理范围势必会扩展，行政公益诉讼作为行政违法行为检察监督方式的重要性也将会进一步凸显，总体上行政违法行为检察监督制度也会日趋完善。

四、行政违法行为检察监督的方式

（一）行政公益訴讼

行政公益诉讼是指履行法律监督职能的检察机关在法定情形下，为维护国家利益和社会公共利益，以实施了侵害国家利益或者社会公共利益的行为或者有重大侵害危险的行政主体为被告，向法院起诉，以寻求司法救济的活动。在检察机关提起行政公益诉讼前，还应履行诉前程序，即向相关行政机关发出诉前检察建议，督促其依法履职。当发出诉前检察建议后，行政机关仍不依法履职的情况下，检察机关才启动公诉权。行政公诉权具有国家强制力的特征，一旦行使将启动行政诉讼司法审查程序，由审判机关进行裁决，已确定相关行政机关的法律责任。行政公益诉讼是行政违法行为检察监督最重要的监督方式。

（二）行政诉讼法律监督

行政诉讼法律监督中的裁判监督也发挥着监督行政违法行为的作用。其一，就行政相对人的角度而言，尽管行政诉讼法律监督中的裁判监督直接监督的是法院行政诉讼的裁判结果认定事实、法律适用是否正确，程序是否合法，但是就结果而言，如检察机关支持行政相对人的监督申请依法提出抗诉，启动再审程序，客观上还是起到向行政相对人提供救济并监督行政违法行为的作用。其二，就行政机关的角度而言，行政诉讼本质上是行政违法行为的审判监督，而行政诉讼法律监督中的裁判监督对法院的审判结果进行监督，一定程度上对行政违法行为进行了间接的监督。

（三）支持起诉

检察机关支持起诉是指检察机关不直接作为原告起诉行政机关，而是由行政相对人或者第三人将行政机关诉至法院，检察机关通过其他方式支持该行政相对人或第三人的一种监督方式。在支持起诉中，检察机关虽然不是行政诉讼的原告，但该监督方式依然是在行政诉讼框架下进行的。该监督方式的特点在于，由于行政机关处于强势的地位，行政相对人、第三人在力量相对薄弱的情况下，其可以申请检察机关支持起诉，具体包括检察机关可以通过调查核实收集相关证据、出具法律意见等。

（四）移送职务犯罪线索

出现行政违法行为具有不同的原因，一方面存在由于执法能力不高所导致的违法情形，而另一方面则是以权谋私、徇私枉法、权力寻租等情形导致的乱作为、慢作为与不作为，这些违法情形就是职务犯罪的线索。检察机关在对行政违法行为开展监督过程中，应加强同国家监察委员会的协作配合，一旦发现具有职务犯罪线索，应及时将线索移送给国家监察委员会。

注释：

胡洵贤.论我国行政检察监督制度之完善[D].湘潭大学2001年硕士学位论文，第5页;转引自张运萍，严然.行政违法行为检察监督研究[J].法学杂志，2009（9），第109页.

王桂五.四十年检察理论研究述评//孙谦，刘立宪主编.检察论丛（第1卷）[M].北京：法律出版社，2000年版，第5页;转引自张运萍，严然.行政违法行为检察监督研究[J].法学杂志，2009（9），第109页.

肖亮.论强化对行政违法的检察监督[D].华东政法学院2006年硕士学位论文，第5-7页，转引自张运萍，严然.行政违法行为检察监督研究[J].法学杂志，2009（9），第109页.

童建明.论检察（第一版）[M].北京：中国检察出版社，2013年版，第67页，第71页.

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