商标平行进口不正当竞争认定研究*

刘 岩

(中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088)

经济全球化的驱动下，我国经济与世界经济渐趋融合，大量涉外纠纷随之产生。自1999年力士香皂案开始(1)参见(1999)穗中法知初字第82号。在该案中，法院以被告未提交足够的证据证明该批香皂来源于商标注册人或经其许可，即从进口商不能证明进口货物是真品的角度裁判，绕过对平行进口问题的分析，按照进口假冒商标商品判决被告侵权。，近年来商标平行进口纠纷屡见不鲜。

商标平行进口并非法律概念，其内涵于学术界存在争议。从我国的视角看，商标平行进口是指某一主体在未经授权的情形下在我国销售使用我国市场中已存在之商标的商品的行为。此种行为的产生与不同国家和地区之间的生产成本、政策背景、经济形势等存在差异紧密相关，这些差异会使同一商标产品在不同市场上的价格存在差别。有学者指出，影响该价格差的因素还包括技术规范与管理成本、收入和购买力的差距及一些以交易成本、技术壁垒等为代表的偶然性变量[1]。当价格差足够大时，经营者便会试图实施商标平行进口行为以实现盈利目的，而该种盈利目的的实现可能以消费者权益、竞争者利益及竞争秩序的损害为代价。

以司法判决观之，司法机关主要以具体商标平行进口行为是否构成商标侵权为判案之核心依据，主要围绕《商标法》第57条解决商标平行进口争议，其认定涉外平行进口构成商标侵权的理由主要有以下四种：侵犯进口国商标被许可使用人之排他许可使用权、破坏商标的品质保证功能、未明确指示平行进口商品与本地原有商品之区别、商标权的地域性[2]。未认定平行进口构成商标侵权的理由主要为“法无明文禁止不侵权、不破坏商标的三种功能、不构成商品来源混淆、商标权用尽、标识的合理使用。”[2]

学术界对商标平行进口虽存较深入讨论，却也主要分析商标法视角下的合法性及规制出路，对反不正当竞争法这一重要视角关注不够，仅有少数学者提到反不正当竞争法可以作为解决商标平行进口的路径之一[3-4]。在商标法的视域下，司法机关对商标平行进口原则上采取允许态度。本文认为，深入探讨商品平行进口不正当竞争认定有助于规范商标平行进口行为，为商标权人、进口国商标被许可使用人提供商标法以外的救济途径，保护消费者权益，维护竞争秩序。

商标法与反不正当竞争法之关系素具争议。从对商标平行进口的认定观之，商标侵权认定可否替代不正当竞争认定？以反不正当竞争法规制商标平行进口是否具有必要性？我国司法机关如何处理二者关系且处理方式是否存在问题？应以哪些要件进行商标平行进口的不正当竞争认定？本文试图对上述问题逐一梳理与探讨，希望抛砖引玉，求教大方之家。

一、不正当竞争认定与商标侵权认定的关系

(一) 商标平行进口内涵之争

通说认为商标平行进口为当某一商标权获得两个或两个以上国家之保护，第三人未获得进口国商标权人或其授权人之许可，于进口国销售合法使用注册商标商品的行为[5]。但部分学者反对此种定义方式。

以谭启平为代表的学者认为不应在商标平行进口的定义中强调“进口商品未经授权”，其认为虽然从案例来看平行进口大多发生在竞争关系中，但无竞争关系的平行进口有发生的可能，“平行”既可理解为“知识产权”的平行，又可以理解为“进口”的平行，前者的理解可取，而后者仅指有竞争关系的平行进口[6]。

该种观点首先认为“平行”乃“知识产权的平行”而非“进口”的平行，进而从“知识产权平行”的角度为平行进口下定义，将商标平行进口问题“垄断”于知识产权法的规制范围内。然而商标平行进口绝非仅可依靠知识产权法规制，多种法律均可规制商标平行进口。在知识产权法外，民法总则、刑法、反不正当竞争法、反垄断法等在一定条件下均可对商标平行进口进行评价，将“平行”视为“知识产权”的平行会忽略其他法律部门可能发挥的作用，否认了其他部门法区别于知识产权法的旨趣。综合适用不同部门法对同一问题进行解决是体系化法学分析的重要内容。

因此，笔者认为应在商标平行进口的定义中强调“进口商品未经授权”，这是综合适用不同部门法解决商标平行进口问题的必要条件，是肯定不正当竞争认定独立于商标侵权认定的定义方式。但通说对商标平行进口的定义方式有待斟酌，现实发生的商标平行进口中涉及的商标通常为注册商标，但未注册商标也有可能产生商标平行进口的问题。考虑到此种情形，笔者将商标平行进口定义为第三人未经授权于进口国销售使用该国市场中已存在之商标的商品的行为。

(二) 独立说与补充说之争

反不正当竞争法与商标法之间的关系主要存在两种学说：独立说及补充说。笔者支持独立说，认为不正当竞争认定与商标侵权认定彼此独立、互不排斥，商标侵权认定结果不影响不正当竞争认定结果。

以吴汉东为代表的学者赞同补充说，认为反不正当竞争法承担着为商标法提供“兜底保护”的功能，反不正当竞争法是商标法的“备胎”。当商标法可以调整相关行为时，不需启动反不正当竞争法，只有当商标法无法调整相关行为时反不正当竞争法才可发挥效用[7]。也即对商标平行进口的商标侵权认定排斥不正当竞争认定。

持独立说观点的学者认为反不正当竞争法与商标法虽密切关联，但并非融为一体，不能涵盖对方的全部内容[8]。反不正当竞争法与商标法的保护对象既有竞合之处，也有交错之处。“商标侵权行为和商标不正当行为不是两个‘同心圆’，也不是种属关系，而是有公共元素的交集。”[9]但即便保护对象包含公共元素，二法在适用上依旧彼此独立。二法立法目的大相径庭，致使二者审视商标平行进口的视角具有较大差异，而视角的差异性使得二法的适用具有独立性。以下笔者将具体分析二法立法目的之差异。

建国后我国《商标法》共有四个版本，历经三次修改，但是总则中立法目的一条变化不大。1993年、2013年两次修改未对《商标法》第1条进行改动，唯一一次改动发生在2001年。2001年《商标法》修正案主要在主体方面对该条进行修改(2)在“促使生产者保证商品质量和维护商标信誉”中增加“经营者”，改为“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉”；将“以保障消费者的利益”改为“以保障消费者和生产、经营者的利益”。，表明商标法的立法目的主要为保护商标专用权、保护消费者、生产者及经营者的利益。国内大多学者认为《商标法》主要从私权利保护的角度出发。但还有一部分学者认为商标法的立法目的中包含制止不正当竞争行为及维护竞争秩序[10]。在2007年商标法的修改列入我国修法计划并向全国征求意见时，西南政法大学知识产权法研究中心认为商标法的立法目的应大改，将“维护公平竞争”加入第1条中，部分学者也赞同此种做法[11]。然而立法者在修改《商标法》时并未采纳该观点，间接对《商标法》的立法目的中包含制止不正当竞争、维护竞争秩序的观点表达了否定态度。具体内容见表1。

《反不正当竞争法》在第1条中明确规定“鼓励和保护公平竞争”，维护竞争秩序是作为竞争法中重要内容的反不正当竞争法的首要立法目的。此外，即使第1条中有关于保护经营者和消费者合法权益的表述，其本质含义也是保护竞争秩序和消费环境[12]。因此，商标法与反不正当竞争法的立法目的有本质不同。

综上，商标法从私权利的保护出发，不包含维护竞争秩序的立法目的，反不正当竞争法更加重视对竞争秩序的维护，二者立法目的之差异必然会产生审视商标平行进口视角的区别，而视角的差异性会使得二法的适用相互独立。落实到商标平行进口，即使商标法中并未将相关行为认定为商标侵权行为，从反不正当竞争法的角度基于维持竞争秩序等考量，依旧可将相关行为认定为不正当竞争行为。

表1 《商标法》四个版本第1条对比情况

因此，笔者支持独立说，认为在商标平行进口问题的解决上商标法的适用并不排斥将反不正当竞争法作为解决途径，商标侵权认定与不正当竞争认定并不排斥，商标侵权认定结果与不正当竞争认定结果无关。另外，反不正当竞争法对商标法的竞合作用使得反不正当竞争法可以从义务的角度在商标法的另一面与商标法同时发挥保护商标权的功能[13]3-4。

(三) 司法机关不正当竞争认定之窘

从1999年商标平行进口第一案“力士案”到现在已然过去了20年，其间有关商标平行进口的争议浩如烟海，而司法机关在审理案件的过程中将反不正当竞争法作为准据法之情形却屈指可数。由于我国包含《反不正当竞争法》在内的各部法律并没有明确规定关于商标平行进口的规制内容，使得司法机关在判案时面临无法可依的窘境，只能从与商标平行进口问题关系最近的《商标法》出发寻求解决路径。而司法机关的做法，在一定程度上反映出其对于不正当竞争认定与商标侵权认定的关系存在不准确认识。

司法机关于商标平行进口案件的法律适用现状，进一步表明不正当竞争认定与商标侵权认定的关系是一个值得研究的问题。

二、反不正当竞争法规制的必要性

由于不正当竞争认定与商标侵权认定彼此独立，基于商标平行进口可能引发的侵害私主体利益、扰乱竞争秩序的问题，结合商标法作为解决商标平行进口问题路径的局限性，笔者认为将反不正当竞争法作为商标平行进口行为的规制路径具有必要性。

(一) 商标平行进口引发的问题

商标平行进口被广泛讨论的原因之一即该种行为会引发大量问题。其所引发的不仅仅是私主体利益受损的问题，还包括竞争秩序受到破坏的问题。为了清晰地对商标平行进口可能引发的问题进行介绍，笔者将采用私主体和竞争秩序二元的视角进行分析，并对私主体利益受损进行分类介绍。

1. 私主体利益受损

商标平行进口主要会影响四方主体之利益——商标权人、进口国消费者、进口国商标被许可使用人以及平行进口商。商标权人和进口国商标被许可使用人在物理上可能为同一人，但在国际化的大背景下，越来越多的情况是二者为独立的不同主体，因此笔者对私主体作此种分类处理。

(1) 商标权人

第一，平行进口商之所以将平行进口商品输入到进口国销售即是为了赚取价格差，而产生价格差的原因之一便为该商品的质量相对较差。平行进口商将质量较差的商品销售至进口国可能会导致消费者对平行进口商品与本国原有商品产生混淆，从而使得该商品所贴附商标之商誉受损。第二，商标权人与进口国商标被许可使用权人并非物理上的同一主体时，商标权人可能因品牌的全球战略，为获得更大利益而在不同国家设定了不同种类的商标许可，并约定了商品的不同销售价格。该商标的平行进口会使得商标权人的目的难以实现，导致利益受损。第三，商标权人和商标被许可使用权人之间通常签订了商标许可使用合同，合同中可能会有禁止商标权人在同一地域范围内许可商标被许可使用权人之外的其他主体使用相同商标的约定，而商标平行进口可能会使得商标权人违反相关约定，进而可能承担违约责任。即使并不承担违约责任，之后再通过授权获得的对价也有可能受到一定的影响。

(2) 进口国消费者

商标平行进口商品流通进入国市场，给消费者提供了更多的商品以供选择，消费者的选购范围被扩大了。消费者可以以自己的标准在本国原有商品和商标平行进口商品之间进行比较，从而选择更加适合自己的商品。但是消费者并非纯粹的受益者，商标平行进口对于消费者权益的潜在侵害也是不容忽视的。平行进口商品与本国原有商品质量可能并非完全一样但商标却相同。当消费者对两种商品产生混淆时，很可能基于先前对本国原有商品的信赖、商标权人的信赖等购买平行进口商品，而当平行进口商品的质量、售后等方面难以达到原有商品的标准时，消费者的利益便被侵害了。

(3) 进口国商标被许可使用权人

商标被许可使用权人通过付出许可使用费获得商标使用权，并经过后期的使用和宣传累积商誉。为基于商标在某地的垄断获得丰厚收益，必然需要投入大量成本。商标平行进口的出现打破了进口国商标被许可使用权人的垄断地位，使其投入的成本为他人做了“嫁衣”。通常在商标被许可使用权人销售之商品的价格高于平行进口商品时，市场竞争力便大大下降，市场占有率也会受到影响。另外，正如前文所言，消费者可能对于两种商品产生混淆而平行进口商品质量又无法保证，这会进一步影响进口国商标被许可使用权人商品的销量，降低其享有使用权之商标的价值(3)参见(2016)浙01民终7197号案例中大王株式会社提出的相关理由。。

(4) 平行进口商

商标平行进口并未被我国法律所禁止、法院在大量裁判中对相关行为不构成商标侵权的认定，侧面反映了商标平行进口贸易形式的存在具有一定积极意义。然而法律的模糊规定与司法机关认定标准不一也会导致平行进口商的权利处于飘摇状态，给平行进口商带来两方面消极影响，即增加交易成本、减少交易机会[14]。

综上，商标平行进口可能引发商标权人、进口国消费者、进口国商标被许可使用人、平行进口商四种私主体权益受损的问题。

2. 竞争秩序受损

竞争发生的主体条件是存在两个以上的生产或者销售同一或类似产品的经营者，或两个以上购买同一或类似产品的购买者；客观条件包括两个不同的企业在同一特定的市场中生产、经营之商品或服务具有可替代性[13]47-51。商标平行进口中涉及的进口国商标被许可使用人、平行进口商满足了竞争的主体条件，平行进口商品和本国原有商品具有替代性等条件符合竞争的客观条件。因此，商标平行进口中包含竞争。

有竞争之处便可根据竞争的状况对竞争秩序进行评价。搭借他人竞争优势，获取不正当利益之行为，作为不正当竞争的类型之一会影响竞争秩序。在商标平行进口中，无论平行进口商主观为何，客观上进口并销售带有与本国原有商品贴附着相同商标的平行进口商品必然涉嫌搭借本国原有商品的优势获得更大的市场，而获得此种收益的平行进口商并未为搭借之果买单。因此在平行进口商与进口国商标被许可使用人之间，公平竞争的市场准则容易被打破。此外，在该特定市场中，从事相关商品销售的经营者可能并非仅限于上述二者，商标平行进口可能通过影响更多经营者的利益使竞争秩序受到更大程度的破坏。

通过对商标平行进口引发的私主体利益受损和竞争秩序受损的考察，笔者认为需要对商标平行进口进行必要的限制。商标法仅可对部分私主体的利益进行保护，对于商标平行进口引起的商标权人、消费者等私主体利益的损害保护并不完备，对于竞争秩序的保障存在缺失。通过反不正当竞争法的规制，可以控制商标平行进口对竞争秩序及私主体利益的不当影响。

(二) 商标法的局限性

1. 对未注册商标保护的缺失

我国《商标法》第1条确立了商标权的原则——注册原则。注册原则是指注册为商标权的取得方式，与使用无关。只要申请人向主管部门申请注册并经该机关的核准，申请人便可取得商标权。注册商标享受商标法保护，而未注册商标通常不受商标法保护。自1982年《商标法》出台至今，对未注册商标的保护经历了从无到有的过程。现行《商标法》第13条、第15条、第32条、第59条均涉及对未注册商标的保护，但依旧无法避免商标平行进口中使用未注册商标的情形。

未注册商标也可能凝结良好的信誉，该种权益有极高的被“搭便车”的风险，排除该种风险是反不正当竞争法的应然使命[13]279。因此，反不正当竞争法对商标的保护不要求该商标为“注册商标”，其可对涉及未注册商标的平行进口予以规制。

2. 对超范围商标使用限制的缺失

超范围商标使用是指将商标用于商品以外的指示、宣传等行为。在普拉达公司诉重庆瑞富公司案中，重庆瑞富公司在灯箱、玻璃墙等多处使用“PRADA”标识，而在被告销售之商品为“正品”时法院认为该种行为是商标的指示性合理使用行为，不构成商标侵权。商标法对此种超范围商标使用的限制存在缺失，但该种行为由于可能使得平行进口商搭借商标使用权人的便车，获取竞争优势及交易机会，有被规制的必要，而反不正当竞争法在此种情形下可以发挥其规制作用。

商标法对未注册商标保护及超范围商标使用限制的缺失进一步凸显了反不正当竞争法对商标平行进口规制的必要。

三、我国司法机关的处理方式及问题

(一) 司法机关的处理方式

我国《民法总则》和《侵权责任法》对商标平行进口问题没有直接、明确的规定，《商标法》也并未界定商标平行进口行为，《反不正当竞争法》虽对不正当竞争行为进行了类型化，但对于商标平行进口也只能通过兜底条款解释。在不存在规制商标平行进口直接法律规范之情形下，法院裁判面临无法可依的困境，对大多数商标平行进口案件法院通过商标侵权认定审理，只有少数司法机关在裁判过程中同时涉及商标侵权认定与不正当竞争行为认定的案例(4)2011年古乔古希公司v.s.葳琳公司案、2013年古乔古希公司v.s.嘉兴潘多芙公司案、2013年维多利亚的秘密v.s.上海锦天公司案、2014年维多利亚的秘密v.s.上海麦司公司案、2015年普拉达公司v.s.重庆瑞富公司案、2015年普拉达公司v.s.新疆沈氏富成案、2016年芬迪爱得乐公司v.s.上海益朗及首创奥特莱斯公司案中，法院在分析相关商标平行进口行为是否构成商标侵权行为时，也分析了是否构成不正当竞争行为。而2011年古乔古希公司v.s.葳琳公司案、2013年维多利亚的秘密v.s.上海锦天公司案、2014年维多利亚的秘密v.s.上海麦司公司案、2015年普拉达公司v.s.重庆瑞富公司案中，法院在未认定商标平行进口行为为商标侵权行为时，也认定该行为构成不正当竞争行为。。而在这些案例中，法院的处理方式各不相同，具体见表2。

由表2可知，三个GUCCI案大同小异，芬迪案与GUCCI案也具有较大相似性，故笔者以古乔古希股份公司与哈尔滨葳琳服饰经销有限责任公司案为例。在古乔古希股份公司与哈尔滨葳琳服饰经销有限责任公司侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，古乔古希认为葳琳服饰在卖场内的牌匾等处未经授权使用“GUCCI”标识侵害了其商标专用权，相关行为构成了不正当竞争行为。法院认为，葳琳服饰在营业招牌中突出使用“GUCCI”标识的行为，使相关公众误认为其经营的全部是“GUCCI”品牌商品，造成混淆结果，构成商标侵权，并触犯当时有效的《反不正当竞争法》的第5条第3项中关于经营者不得擅自使用他人企业名称的法律规定，认定该商标平行进口行为为不正当竞争行为(5)当时有效的《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”。

表2 同时涉及商标侵权认定和不正当认定的案例①

鉴于两个维多利亚案在不正当竞争认定上具有相似性，因此笔者只介绍其中一案。在维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，上海市第二中级人民法院认为虽然被告之批发零售行为已违反其与LBI公司关于其仅可通过传统零售方法而非“目录”或“因特网”方法转售的约定，但被告之商品乃正牌商品，相关商标使用行为是销售行为的一部分，不会使相关公众产生混淆，因此相关行为不构成商标侵权行为。同时，法院对被告使用原告企业名称及宣称其为维多利亚的秘密唯一指定经销商的行为是否构成不正当竞争行为进行了认定：依据原告未在中国进行实体经营活动以及其字号并不具有知名度，认定被告对于相关企业字号的使用行为不构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，但宣称自己是唯一指定经销商乃无中生有，会使相关公众误认为被告已获得原告之授权，使被告攀附原告的商标优势，并有损害原告今后在中国之商业利益的可能，因此认定被告实施了虚假宣传的不正当竞争行为。

在普拉达公司诉重庆瑞富公司一案中，瑞富公司为彰显其购物中心的时尚，吸引消费者眼球，吸引商家进驻，在购物中心入口处的灯箱广告、欧洲精品店的玻璃墙、精品店内的广告牌等多处使用“PRADA”标识。法院在认定相关行为不构成商标侵权后，认为瑞富公司利用他人享有极高知名度的注册商标、企业字号获取竞争优势及交易机会，违反公平竞争之原则，损害了商标权人的合法权益，破坏了市场竞争秩序，其行为构成不正当竞争行为。

(二) 司法机关处理方式的问题

1. 混淆来源的认定问题

在古乔古希股份公司与哈尔滨葳琳服饰经销有限责任公司一案中，法官支持不正当竞争认定独立于商标侵权认定的观点值得肯定，其适用当时有效的《反不正当竞争法》第5条中关于企业名称的规定进行审判有一定的合理性，但依旧值得考量。进口国消费者混淆的主要原因应当是店铺中商品上贴附的商标而不是营业招牌上的名称。当店铺中陈列的商品未贴附“GUCCI”商标时消费者是否真的会产生混淆？笔者认为此时产生混淆的可能性是很小的。大多数情形下，商标才是引起消费者产生混淆的主要原因。

2. 不正当竞争认定的步骤问题

在维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司一案中，法院依据被告宣称自己为唯一指定经销商的行为认定其不正当竞争性是合理的，但认定的步骤为：相关行为→符合《反不正当竞争法》规定之具体不正当竞争行为。然而不正当竞争的认定应遵从的路径为：相关行为→符合《反不正当竞争法》第2条→符合《反不正当竞争法》规定之具体不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第2条是该法的核心，所有具体不正当竞争行为之认定都应当以该条为前置条件。

3. 具体不正当竞争行为类型的理解问题

在普拉达公司与重庆瑞富公司商标侵权及不正当竞争一案中，法院正确地综合当时有效的第2条及第5条进行不正当竞争认定，看到了《反不正当竞争法》第2条的重要意义，但在将被告的行为指向第5条第3项时出现了问题(6)当时的第5条第3项为擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。。第5条第3项的构成要件为行为+结果：行为为擅自使用他人的“企业名称”“姓名”，结果为“引人误认为是他人的商品“。欲以该项评价被告的行为，须按照该模型进行。然法院在判决中的论证并未体现被告行为的混淆结果，而是以被告的行为会为其谋取竞争优势及交易机会进行不正当竞争行为认定(7)法院判决原文是：“瑞富公司的行为本质上属于利用他人享有极高知名度的注册商标和企业字号，为自己获取市场竞争优势和更多的市场交易机会，其行为违反了公平竞争的原则，损害了商标权人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序，瑞富公司的行为构成了不正当竞争行为。”。可见，司法机关在不正当竞争认定时对于具体不正当竞争行为类型的构成要件并不清晰。

4. 平行进口本身的不正当竞争认定被忽视

在GUCCI案、芬迪案、普拉达案中，原告认为被告在营业招牌等处使用原告企业名称的行为乃不正当竞争行为，法官也循此思路进行分析；在维多利亚的秘密案中，法院以虚假宣传为由对被告的行为进行不正当竞争认定。以上所有笔者列出的案例中，法院均未对商标平行进口本身进行不正当竞争认定。

综上，由于大量案例仅涉及商标侵权认定，对于商标侵权认定和不正当竞争认定是否独立这一问题司法机关仍需进一步明晰；在少数同时涉及商标侵权认定和不正当竞争认定的案例中，司法机关对于混淆来源、不正当竞争认定步骤、具体不正当竞争行为类型的理解均存在一定问题，同时忽略了对平行进口本身的不正当竞争认定。

四、商标平行进口不正当竞争认定的要件与建议

(一) 商标平行进口不正当竞争认定的要件

上述内容笔者论证了商标平行进口中商标侵权认定与不正当竞争认定相互独立，介绍了司法机关处理二者关系时及不正当竞争认定中存在的问题，明确了反不正当竞争法规制商标平行进口的必要性。下文中，笔者将深入讨论商标平行进口的不正当竞争认定要件。

反不正当竞争法为规制不正当竞争行为的法律，不正当竞争行为的内涵被规定在现行《反不正当竞争法》的第2条第2款中(8)“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”。虽然学界对于第2条的性质认定存在较大争议，有三种代表性观点，即认为该条款具有一般条款性质、该条款只是“不正当竞争”的概念以及该条款为有限制性的一般条款[13]279；但只有不正当竞争行为才被纳入反不正当竞争法的规制范围，同时不正当竞争行为的认定需紧紧围绕该“不正当竞争”的概念是没有争议的。在维多利亚案中，司法机关忽视《反不正当竞争法》第2条的适用是错误的，对商标平行进口不正当竞争行为的认定应围绕反不正当竞争法中对于不正当竞争行为的定义，从主体、违法和效果三个方面分析。

1. 主体方面

不正当竞争行为之实施主体乃“经营者”，商标平行进口的不正当竞争行为认定应从将平行进口商归于“经营者”这一主体范畴出发。在不同法律中“经营者”的概念是不同的，而反不正当竞争法在第2条第3款中对于经营者有特殊定义(9)“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”。根据该款的规定，平行进口商必须为从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和非法人组织。综观商标平行进口案例，平行进口商多为企业，其在进口国内销售平行进口商品，符合该款中对于“经营者”的定义，因此从主体方面观之，平行进口商被归于反不正当竞争法中“经营者”这一主体范畴不需进行过多考量。

2. 违法方面

《反不正当竞争法》中采用“违反本法规定”的表述而非广义的“违法”乃有意而为之。对于违法的理解应采用限缩解释的方法，将“法”限缩于《反不正当竞争法》中。笔者作出此种理解，一方面是基于文义解释优先的法律解释方法；另一方面是为防止司法机关滥用自由裁量权，扩大理解违法造成反不正当竞争行为认定的随意化。部分学者对“违法行为”中“法”的范围的理解有待商榷[15]。

因此，在违法方面紧接着需要讨论的问题是具体商标平行进口行为违反《反不正当竞争法》的哪条规定。在《反不正当竞争法》的第2章关于不正当竞争行为的类型化规定中可以得知，商标平行进口行为与第6条商业标识混淆行为的相关规定较为相近，与包括商业贿赂行为、虚假宣传行为等在内的其他法律条文规定的不正当竞争行为并无直接相关。

审视商标平行进口是否反不正当竞争法第6条，需判断该行为是否符合该条款中的一般性规定，也即相关行为需为混淆行为，可能产生使人误认的效果。根据司法实践，平行进口商在进口国销售的商品贴附着与商标权人的商标相同，只是该销售并未经过进口国商标权人的授权而已。因此，进口国消费者混淆、误认的结果的产生不需考量两商标是否相似，因为只有商标相同才是我们讨论的商标平行进口中的情况。在此重点需要考量的是该商标在进口国原有的知名度，即消费者是否会因为此商标便购买平行进口商品。如果该商标的知名度本就不高，消费者对该商标没有一定的认知，也就不会产生误认。

紧接着需要判断该行为为第6条的哪一条款具体约束。2017年《反不正当竞争法》删除了原反不正当竞争法第5条中的第1款“(一)假冒他人注册商标”这一内容。因此，在现行《反不正当竞争法》第6条中，并没有“注册商标”的表述。在涉外定牌加工可被第6条规制时，具体应由哪一款规制？是根据第1款中的“等”字，将贴附的与注册商标相同或相似的商标解释为与商品名称、包装、装潢相并列的相同或近似的标识从而被第1款规制，还是被兜底条款第4款“其他混淆行为”所规制？现行《反不正当竞争法》在第6条的第1款和第4款中同时使用兜底规定的方法被部分学者所质疑。至于其合理性笔者不作分析，只是根据现行法的实际情况对涉外定牌加工应为哪一款规制作出判断。

在判断时笔者坚持就近原则。商标平行进口造成混淆的原因多是在产品包装上贴附的相同商标，这与第1款中的商品名称、包装、装潢非常接近，用第1款中的“等”字涵括商标符合其立法原意。在第1款可以评价商标平行进口的情形下，不宜用第4款的兜底条款进行评价，因为兜底条款的使命应为前几款均不能评价相关混淆行为时谦抑地发挥效用。

综上笔者认为，从违法方面应尽量以法律规定的具体不正当竞争行为类型对商标平行进口进行认定。通常情况下商标平行进口主要违反的是该法中第6条的第1款，但对于具体案件的法律适用必须具体分析，恰当适用诚实信用条款和企业名称等条款。在GUCCI等案中，对商标平行进口本身进行不正当竞争认定可能性的忽视是错误的，虽然适用诚实信用条款和企业名称等条款具有一定合理性，但是原告可在原有理由中增加对于特定商标平行进口本身具有不正当竞争性的主张。

3. 效果方面

现行《反不正当竞争法》的第2条第2款描述了不正当竞争行为可能产生的后果。该规定应作为不正当竞争认定效果方面的考量依据(10)根据该款规定，不正当竞争行为需有损害其他经营者、消费者合法权益，扰乱市场竞争秩序的可能性。。

商标平行进口之不正当竞争认定的重要一环就是效果方面。在经济全球化的背景下，应当尽量鼓励跨国贸易，促进国家间的经济交流，因此对于并不存在危害或者危害并不大的国际贸易行为不应施以不合理的限制。对于商标平行进口的不正当竞争行为认定，通常要考量平行进口商凭借价格的优势利用商标的价值在进口国获得更好的销量、提升收益的主观恶意以及相关商标平行进口行为将要或已经造成的对商标权人和进口国商标被许可使用人权益的客观侵害。此外，应当重视相关行为对消费者权益侵害程度的考量，这一点在美国等国家的判例中得到了印证。

然以GUCCI案为代表的案例中，司法机关仅以商标平行进口中被告对企业名称的使用会使消费者造成混淆便认定该行为为不正当竞争行为的做法有待商榷。一方面，不正当竞争的认定不应仅判断是否满足具体不正当竞争行为类型中的效果要件，还要考量第2条的效果要件及其他效果；另一方面，消费者混淆的原因到底为商标还是营业招牌也需慎重考量，这涉及到具体适用何条款规制相关行为的问题(11)当时有效的《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”。

(二) 商标平行进口不正当竞争认定的建议

商标平行进口现象在我国较为普遍，对于其不正当竞争的认定会极大地影响该产业的发展及我国的整个商品市场。在法律尤其是《反不正当竞争法》没有对商标平行进口进行明确规定的背景下，司法机关对商标平行进口不正当竞争如何认定显得极其重要。就此，笔者提出以下建议：

第一，独立认定。司法机关应厘清反不正当竞争法和商标法之间的关系，避免将反不正当竞争法作为商标法的兜底保护法，不因依据商标法对商标平行进口是否构成商标侵权行为的认定结果影响不正当竞争的认定。

第二，审慎认定。违法方面和结果方面的认定存在一定难度，要将视线于具体案件与法律条文之间反复穿梭，在考虑是否造成混淆以及是否有结果性要素时慎重把握认定标准：混淆的认定要以一般消费者为标准，并且重视商标的影响力等因素。考虑结果性要素时虽不应以实际产生的损害为依据，但却要慎重考量具体商标平行进口行为对消费者、竞争秩序、商标权人、进口国商标权被许可使用人的影响程度，避免过分限制相关产业的发展。

第三，综合认定。应以主体方面、违法方面和效果方面为三大标准认定不正当竞争。对于商标平行进口不正当竞争的认定不应缺失其中的任何一环，否则都会使不正当行为的认定违反《反不正当竞争法》的规定。

五、结 论

商标平行进口这一现象存在有其合理性，但不可因为经济全球化的国际背景及我国的对外政策便放弃对其应有的依法规制。商标法和反不正当竞争法是独立的两大规制手段，在适用上并无先后、优劣之分。对于商标平行进口不正当竞争的认定，应严格遵守反不正当竞争法的规定，从主体方面、违法方面、效果方面审慎、综合地分析。

主体方面，坚持以不正当竞争行为的实施者为经营者。违法方面，坚持从《反不正当竞争法》的第2条出发，在相关行为第2条所描述的行为类型基础上，进一步判断该行为是否会产生第6条第1款中所描述的混淆后果，并以就近原则为核心，将具体行为指向至该条中列举的具体不正当竞争行为。效果方面，要综合考量《反不正当竞争法》第2条和第6条中规定的效果要件。

没有完全的自由，只有受到约束的自由。恰当地约束商标平行进口，对于各大主体、竞争秩序和我国经济的长足发展都具有积极作用。