破产案件无产可破的困境与出路

冯 燕

我国新《企业破产法》实施13年以来，企业的市场退出机制有了良好的法律规则，但在我国经济转型阵痛凸显、全球经济形势风云变幻的背景下，破产仍然面对着诸多的法律问题和挑战。其中无产可破案件的处理是司法实践中亟须解决的一大难题。比如据东莞市第一人民法院统计，截至2017年12月28日，该院2017年共受理破产案件45宗，其中有财产需要处置的28宗，无财产需处置的17宗。在我国当前的破产实践中，无产可破案件并不少见，由此衍生的社会问题也形态各异。究其原因，一是市场经济下企业“生老病死”已属常态化；二是部分企业对持续发展的预期过高，在债务缠身、经营乏力下“僵而不死”的固有心态，以致最终“黯然离场”时财产已消失殆尽；三是企业破产制度带来的“甜头”，让部分企业在难以为继的情况下才竞相选择破产从而退出市场或者“死后重生”。无产可破情况下，企业成为“空壳”，债务人处于“无产”状态，各方申请破产虽有法可依，但债务人财产不足以支付破产费用时便使得破产程序终结，清算分配不能进行，破产案件的审理落空，管理人报酬如果没有相关利害关系人垫付也难以得到保障，甚至入不敷出。

一、破产案件无产可破的不良影响

(一)国家经济秩序遭受冲击

纵观我国目前的经济发展态势，在经济平稳运行的同时，也出现了民营企业困难增加、基建投资回稳过快、债务杠杆过大等问题……经济运行稳中有变，变中有忧。在现代交易关联性和复杂性不断升级的情况下，企业作为市场经济发展的生力军之一，在市场博弈中不可避免的呈现出优胜劣汰、强者生存的局面。一个经济主体因资不抵债甚至无产可破而濒临破产边缘，该企业是否仍存在价值往往是一个否定命题。虽有许多企业像“祐康”一样，能通过破产重整而力挽狂澜、断臂求生，但在更多情况下，这些经营失败且无法挽救的企业如社会之恶性肿瘤，不仅自身破产而且危及他人。“破产法的主要作用在于实现社会现有财富的保值与减损”，但在无产可破中，因为不能清算而终结破产程序，放任企业自生自灭，不仅会造成资源浪费，加深企业债务危机，加重社会负担，甚至会导致经济生活紊乱，冲击社会经济秩序，使经济生活成为“一潭死水”。

(二)纵容破产逃债和破产犯罪

在司法实践中，因无产可破而简单地终结程序会引发诸多问题，可能纵容破产逃债和破产犯罪。一方面，破产程序在检验债务人是否逃废债务、隐匿财产方面发挥着重要作用，“如果将表面上无产可破的债务人一律拒之于破产程序之外，可能纵容债务人逃债行为”。无产可破案件给了债务人可乘之机，“方便”其通过“隐秘”的手段制造破产假象进行破产逃债。另一方面，其所带来的犯罪问题也不容小觑。林山田指出，“即使一百个盗窃犯同时下手行窃，则其所造成的损害，远不及一件普通的破产犯罪”。虽然我国刑法有条文规定了与破产有关的犯罪，但司法追究困难，犯罪风险犹存。

(三)债权人债权难以受偿

破产债权人是破产程序主要受益者(当然，并非完全清偿意义上的受益人)，是破产程序的主导者之一。无产可破案件中，由于清算分配难以为继而破产终结，给债权人利益的保护带来了不便。其一，债务人可能进行破产欺诈甚至破产犯罪从而侵害债权人利益。其二，由于破产财产没有得到妥善的管理，贬值、毁损等情况十分容易发生，造成不必要的费用支出和资源浪费，债权人往往是赢了官司输了钱，其受偿率大大降低。

(四)债务人深陷破产“泥沼”

我国企业破产制度的实施虽然已逾30年，但由于各种因素的影响，破产制度这把保护伞并没有得到全面广泛的运用。实践中，仍然有部分经营失败、债台高筑的企业选择跑路出走等方式来逃避债务。真正通过法律程序申请破产退出市场的企业少之又少。无产可破情况下，债务人已然身无长物，若因此终结破产程序，不仅债权人利益得不到保障，而且债务人也会深陷破产“泥沼”，难以实现真正的解脱。一方面，债务人将因此备受道德谴责；另一方面，其破茧重生十分不易，信心信念的重构极为困难。

(五)破产管理人报酬无法实现

无产可破案件中，管理人收入来源没有保障。在律师事务所等中介机构担任管理人的情况下，经济效益的原因会使得管理人不可能热衷于从事繁重、复杂且无酬的“法律服务”活动。管理人在勤勉尽责、忠实执行职务后却收不到合适的报酬，不仅有悖于权、责、利统一的原则，还会使得这些社会中介机构本身难以为继，入不敷出!为生活计，要么不接该种案件，要么退出破产管理人队伍。勉强为之，破产管理的质量也会随之下降。

二、无产可破案件的脱困之道

(一)国内外解决无产可破案件的多种尝试

针对无产可破的现实困境，我国各地区、法院积极寻找出路，在该类案件的处理上展现着地方智慧。解决办法主要有以下几种:一是相关利害关系人垫付，以助力于破产费用不足时程序的继续进行。二是在管理人选任上下功夫，滨州市中级人民法院就曾经采取了“肥瘦搭配”的办法。三是在案件的审理上寻找突破，积极探寻无产可破案件的再简化审理程序，浙江省瑞安法院简化破产审理程序对此提供了有益经验。四是设立破产专项基金，常熟、无锡、广州等各地法院均采用了该办法。在国外，针对无产可破案件，英国设立了破产署专门解决私人管理人赚不到钱的案件；美国则规定此类案件中托管人报酬从法院收取的案件受理费中支付。

(二)最佳路径——设立破产管理人基金

付翠英在《破产法比较研究》一书中提到，破产财产作为破产程序启动的基础，作为破产债权实现的保障，其在破产程序中居于核心地位。在无产可破案件中，必须明确的一点是，破产费用的缺位是问题的核心所在，是当下无产可破案件需要啃下的硬骨头。各地法院的积极探索为该类案件的解决提供了经验，但依然存在一些问题:垫付制度因利害关系人垫付款项能力有限而难以切实解决破产费用的来源；“肥瘦搭配”的办法极大地受限于管理人的选任模式与我国的破产实践，容易出现不公正操作；简化破产程序虽然可以在无产可破案件中减少支出，但破产费用问题依然悬而未决。从我国实际出发，设立管理人基金，是目前解决此类案件的最佳路径。

三、管理人基金的法律规制

(一)管理人基金的定位

破产管理人基金是指主要用于无产可破中相关费用支出的专项资金。有学者谈及，目前关于我国管理人基金的性质主要存在扶持基金和互助基金两种观点。扶持基金主要是从国家经济对于该类案件的扶持等角度出发；互助基金主要是基于基金收支以及贯彻私法自治精神的角度出发进行考虑的结果。本文更倾向于破产管理人基金属于互助基金。主要有两个理由:一是基金设立的目的应是对无产可破案件程序顺利进行的费用支持和对管理人无酬情况下的安慰性赞助，互助基金所具有的互帮互助特性更能体现这一点。二是参考英国的经验并结合我国各地法院基金设立的实际情况，基金取之于社会、用之于社会，具有正当性。同时基于私法自治，国家财政拨款对基金进行支持的合理性会不断降低。

(二)管理人基金的来源

“巧妇难为无米之炊”，设立破产管理人基金首先必须明确基金的来源问题。经常被提及的方法有交叉补贴、设置特殊税种、进行财政拨款、鼓励社会捐助以及提取案件受理费几种。《深圳市中级人民法院破产审判白皮书》(2011年12月20日)对各种资金来源进行了详细分析，从现实考察和合理设想的角度出发，基金的主要来源可以从以下五个方面考虑:

1.按一定比例提取的管理人报酬，实现“以高补低，以丰补歉”，这是基于基金的互助性质决定的

无锡中院、常熟法院、深圳市中级人民法院在设立基金时均采取了在有产可破案件中提取一定比例管理人报酬的办法。

2.政府财政拨款

由于企业破产事关社会的安全稳定，政府进行财政拨款在当下仍具有合理性，是解决目前破产费用不足的“权宜之策”。滨州市中级人民法院在设立基金时就采取了“政府拿一块”的做法。

3.银行贷款

基金的持续运转得益于资金的不断注入为其“输血”，尝试向银行贷款的方式也是保障基金运转的有效做法。

4.具有保险性质的射幸合同的保费

在我国，管理人由法院指定，因此其均有遇到无产可破案件的可能性。通过对具有相同市场需求的管理人订立相关保险合同，从中收取保费作为基金的来源，用于无产可破案件中相关费用的赔付，有利于实现基金的多方位获取。针对无产可破案件可以推行互助组织、相互保险公司及借助商业保险制度的市场化措施，来解决破产费用的来源问题。

5.在核准的业务范围内投资收益

基金应保证收支平衡，对基金进行合法合理的投资也是拓宽基金来源的途径之一。除此之外，借鉴南京市金陵破产管理人援助基金广泛接受社会捐赠的做法，也不失为合理可行的方式。

(三)管理人基金的使用规则

基金的设立是针对无产可破案件做出的有益尝试，给予了“无产”债务人一个破产的机会。所以，基金的钱必须用在刀刃上。结合温州、诸暨、河北、南京等地基金使用情况来观察，管理人基金使用规则可以做如下设计:

1.基金只能用于支付规定费用

(1)各项工作费用的支出，包括诉讼费用、聘用工作人员的费用、管理人执行职务的费用及破产事务推进所需的其他费用等等。无产可破中，债务人虽已“家徒四壁”，但只要破产程序尚未终结，相应工作费用的支出就无法避免。

(2)管理人基本报酬的支出。我国是按劳分配的国家，管理人在呕心沥血的工作后，为其支付合适的报酬理所应当，这有利于保障其工作积极性，满足其职业化、专业化的需求。但需要明确的一点是，基金是对管理人报酬低于工作成本时的补偿，而非以盈利为目的。为此，确定支付额度是必要的。如南京市金陵破产管理人援助基金补助费用原则上不超过3万元，复杂案件不超过5万元，针对特别复杂的案件，最高总报酬不得超过10万元。

(3)共益债务的支出。破产法及相关司法解释均规定了共益债务，由于其特殊性所在，基金的花费必须考虑到共益债务的支出。

2.基金的支出必须明确基金的补偿条件

(1)基金的援助额度。基于目前基金数额有限，为确保其收支平衡及持续发展的需要，基金的使用必须有额度限制。如诸暨市企业破产援助基金对每件破产案件的援助额度不超过10万元，可作为一个参考值，但具体额度应根据各地经济发展水平确定，可以略有不同。

(2)基金支付的计量标准。基于每件破产案件的具体情况，基金的支付标准可以不同。应当考虑以下因素:一是案件的复杂程度，包括破产案件诉讼量、债务人的资产负债、财产状态及职工安置等；二是案件的持续时间；三是管理人的工作量；四是管理人有无违反勤勉、忠实义务等过错情形的存在；五是其他影响计量标准的情形。

(四)管理人基金的监管规则

基金的有效监管涉及管理人、债权人、债务人以及资金注入者各方的利益，可以从下述几个方面建立规则。

1.明确基金的管理机构

目前，基金主要有法院管理、政府管理或者管理人自治管理等几种模式。其实各种模式利弊共存，法院、政府管理模式虽具有较强的客观公正性，但其干涉过多、效率低下；管理人自行管理虽赋予了基金管理较大的灵活自主性，但高度自由又可能产生基金欺诈的风险。选择合适的管理机构至关重要!

综合考量各种因素后，我们认为:破产管理人基金由社会公权机构如各地破产法学会进行管理不失为一个良策。一方面，各地破产法学会均由省级政法委法学会管理监督，系公权性机构，公正性强，而又自由度高；另一方面，可以防止管理人自治管理下的无序、失之公允以及基金欺诈风险等。

2.在基金的监督方面，应设置专门账户管理，严格执行国家有关财务制度，以实现基金的专款专用

(1)对基金的使用情况必须记录在册，使基金的使用“透明化”。无锡市中级人民法院就采用了向所有入录机构公开基金账簿情况的办法。

(2)基金的收支情况等应做出如实披露，保障相关涉及利益的主体如债权人、债务人、资金注入者各方的知情权、监督权。

(3)对于侵害基金行为的处罚规则，应明确其民事、行政和刑事法律责任。

综上所述，无产可破是我国破产审判的一大难题，各地积极的尝试与努力迈出了由难至易的第一步。在不断求索的过程中，破产管理人基金彰显出其解决该类案件的优势所在，成为当下可资参考的最佳路径。但基金的设立刚刚起步，值得探讨和完善的地方还有很多，其真正的成长与成熟尚需不断实践。