论有限责任公司股权善意取得的适用——就“一股二卖”问题对德国公司法的借鉴

吴子熙

一、导言

“一股二卖”是公司股东(若无特别说明，本文所称“公司”“股东”“股权”等问题均指有限责任公司及其股东和股权，不涉及股份有限公司)将同一股份转让给两个购买方，而对最终的股权归属产生争议的情形，本文讨论的是狭义的“一股二卖”，即两受让人都没有优先购买权的股权转让，因为如果一旦一方有优先购买权，股权归属争议则交由优先购买权规则解决，而若两方都为公司股东，享有优先购买权，则当然依照《公司法》第七十一条第二款处理。狭义的“一股二卖”只要符合合同成立生效的要求，双方的股权转让协议都是有效的，且根据契约自由、债权平等的基本原则，任何一方都不享有排他性的权利。

公司法解释三第二十七条第一款规定了股权转让后未办理变更登记，原股东再次处分时参照物权法第一百零六条规定处理，这确定了“一股二卖”问题适用善意取得制度。

有些学者认为在“一股二卖”问题中不存在善意受让人，因为有限公司的股权转让必须通知其他股东并经其他股东过半数同意，在股权转让时，后受让人有多种渠道获知转让人为无权处分，包括查阅股东名册或被其他股东告知等，但这种观点忽视了公司其他股东通谋、一人公司、未严格依法置备和规范股东名册等现实情形。正是商人的牟利性和制度的不完善，导致了实务中存在的“一股二卖”问题。

二、股权转让生效的时间点

股权转让大体上可以分为三步，即签订转让协议——变更股东名册——工商变更登记。有的学者也细分为四步，在签订协议后还需“通知公司转让事宜”，并将通知的到达作为股权转让生效的时间节点，然而通知是一个单方行为，而在股权转让中，除转让双方当事人的合意之外，还必须有公司行为，即借助法律程序将股东的共同意志上升为公司意思，并做出表示。公司做出股东名册的变更便可以对此种意志发生表示效果。张双根教授就将公司与其股东间的权利义务关系与普通债务人对其债权人之债务关系相区别，他虽然主张构成上的“意思主义”，认为股东名册非股权转让的生效或对抗要件，但仍然强调受让人行使股权的前提是公司的意思，即进行股东名册变更，这与债权让与中对债务人通知方生效是截然不同的。

我国《公司法》第三十二条将股东名册作为股东身份和股东权利行使的依据，变更登记具有对抗效力，然而并未明确何为生效要件。主流观点认为，股东名册变更是生效要件而工商登记为对抗要件。相较于动产交付、不动产登记生效，股权变动在根本上是对公司股东之间的内部关系调整，直接影响其他股东的利益和公司的人合性，并且依赖于公司的协助，以股东名册为生效要件更符合“公司内部运行逻辑”和“效率与成本规则”。刘俊海教授认为应当将证明股东资格的证据区分为三个不同的层次:源泉证据、效力证据与对抗证据。源泉证据是指证明取得股权的基础法律关系的法律文件，如原始取得则为出资证明书，如继受取得则为转让协议、遗嘱等；效力证据指的是股东名册，其具有推定的证明力；对抗证据即为工商登记文件，具有对善意第三人的对抗效力。股权转让交易中，源泉证据就是股权转让协议，当事人双方的意思表示是股权归属变更的缘起，如果没有该合意，则转让自始未发生，股东名册和工商登记错误可由该证据进行更正。而股东名册是效力证据，由于公司的人合性，股东的变更可能影响公司设立的基础，加之合同相对性原理，股权转让协议本身仅约束当事人双方，对公司不生效力，只有经过公司法和章程规定的程序，新股东才能正式进入公司，股东名册则是经过正当程序后公司认可新股东身份的证明，自此股权转让才在转让人、受让人、公司三方意思下生效，受让人即成为公司股东，其对于公司内部具有公示效力。而股东名册的公示力在当下制度中远不及外部人可查知的程度，因此需工商登记弥补这一不足，并形成对外公示效力，也就具备了对抗善意第三人之效力。

三、“一股二卖”善意取得适用的逻辑问题

在“一股二卖”问题上，假设甲先协议将自有股权对外转让给乙，若未变更股东名册，则仅为甲对乙负债法上的义务，股权仍由甲持有，甲再次处分股权为有权处分，不涉及善意取得问题。若甲已经变更股东名册并办理工商登记，则乙拥有股权且权利外观完整，甲再次处分则可推定第三人非善意，即乙的股权可对抗善意第三人，亦不发生善意取得。只有股东名册上由甲变更为乙，而未办理工商变更登记，尔后甲又协议对外转让股权于第三人丙，并且公司为丙变更了股东名册，办理了工商变更登记，才存在善意取得制度适用之可能。在此情形下，若适用善意取得制度，则乙将无法取回股权，仅能向甲请求损害赔偿。

然而有限公司的股权转让多是经公司决议的，在发生股权善意取得的情形中，在第一次变更股东名册时乙就已经成为公司股东，股东会明知甲无股权而决议通过该转让行为，处分乙之股权而未通知乙参加，严重侵害了乙的股东权利，股东会决议内容无效，导致股东名册的变更无效。即便非经股东会决议，也须由转让人通知其他股东，并经过半数同意，而甲已失去股东身份无法作为通知主体就乙的股权进行转让，股权转让亦因程序违法而无效，从而使得公司变更股东名册和工商登记的效力被推翻。据此，股权仍应归属于乙。

登记对抗是建立在转让生效基础上的公示，根据刘俊海教授的股权证据的三层次理论，对抗证据可以由源泉证据、效力证据推翻。适用股权善意取得制度，则通过有效的股东名册变更行为无法取得股权，通过无效的股东名册变更行为反而取得股权，等于用错误登记反过来决定了其基础行为的效力，在逻辑上存在因果倒置。

四、问题原因——物权与股权登记制度上的区别

善意取得在物权领域的可适用性在股权领域却不尽然。主要原因是股权与物权的区别，主要是在登记制度安排上的区别。因股权善意取得是登记对抗，所以可以认为其参照的是不动产的善意取得制度。但股权有其特殊性，带有一定人身属性和团体属性。有限公司股东之间常基于相互信任而共同投资设立公司，因而在股权的转让即股东的变更上也相应须谨慎。股权转让协议仅约束当事人双方，而股权转让的过程和结果牵涉到其他股东以及公司的利益。因此在转让登记的制度安排上，两者有着许多区别。

(一)双重公示的时间差

不动产采用债权形式主义变动模式，契约仅有债法上的效果，而登记是处分行为的生效要件，同时产生公示公信的效果。而股权变动以股东名册的变更为生效要件，股东名册对内具有公示效果，工商变更登记具有对外公示和对抗效果。因此，股权变动的发生和公示之间会存在一定的时间差，而这一时间差正是不动产交易过程中所不存在的，也是股权善意取得过程中最大的问题。

不动产权属变动，双方当事人均有权自行申请，而股权变动必须由公司作为申请人，这等同于将公司的义务不履行之后果交由受让人承担。且出让股东与公司通常有千丝万缕的联系，甚至出让股东可能为控股股东，或是目标公司为一人公司，那么出于自身利益最大化，公司和出让股东很有可能不作为。而受让人的权利无任何救济方式，在股权登记制度中也没有设置任何类似“不动产预告登记”的方式以缩短这一时间差。在此期限内公司及能够控制公司的股东可以利用善意取得制度随意操纵交易结果，在事实上将前次转让的效力完全架空，相当于给了公司和出让股东“反悔权”。第一次受让的真实股东实体上的股权和程序上的诉权都将不受保障。

(二)登记事项审查力度

善意取得的正当性基于其所公示的权利与真实权利关系之间的高度一致性，形成“社会确信”，交易相对人方可予以信赖。《物权法》第十二条明确规定了登记机关的职权和责任，为实质性审查，不动产登记制度利用公权力对公示权利正确性提供了强有力的保障。而依据《工商登记条例》，登记申请人应当对文件、材料的真实性负责，主管机关仅进行形式审查，导致工商登记公示的正确性实质上弱于不动产登记。因此行为人做出与真实权利状态不相符的权利外观就相对容易，而法律并未对这两者的对抗效力做出明确的区分。违法的低成本与后果的高利益空间导致通过伪造签章虚假登记的现象屡见不鲜，善意取得制度在股权上显现出不适应性。

五、善意取得的基础——信赖保护原则

商法上的外观主义，是在交易中通过对交易事项的外在表现形式赋以某种法律后果，保护行为相对人对重要事项的外在表现形式之信赖。

赵万一教授认为，外观主义对信赖利益的保护分为两步，如果行为相对人信赖的是交易行为有效，那么法律首要保护的方法就是在该行为同时符合行为有效的其他法定要件时，确认该行为的效力；只有在法律上无法使该行为生效时，退而保护行为相对人的信赖利益，即由行为人承担相对人因信赖行为有效所受到的损害。而信赖利益并非善意第三人独有，先受让人或称真实权利人同样应当享有信赖利益。其取得股权的行为不论从外观还是实质上均满足法定要件，法律应当确认其行为之效力，且根据主流观点，股东名册变更后其行为确已生效。相对的，后受让人或称善意第三人取得股权虽不可归责于其自身，但仍然属欠缺法定要件，除无权处分之外还存在公司意思形成的无效，仅具备一定的外观，可谓“虚假地满足法定要件”。相较之下，优先保护真实权利更加符合公平正义之法理。

然而善意取得以登记对抗否定原本真实的效力，牺牲真正权利人的权利来成全善意取得人之信赖利益。这是出于交易安全与交易便利之考量。因为如果没有善意取得制度，那么以善意第三人为代表的交易相对人在每次交易时，须为确保交易对方为有权处分，并就该项权利调查先前每一次的权利变动直至原始取得人处，否则其交易取得的权利将无法保证。这将耗费巨大的交易成本，进而阻碍交易的效率。为了促进社会的交易，就有必要利用善意取得制度保护信赖利益。

信赖保护原则在权利外观正确性上有所欠缺时，势必会损害真实权利人的合法利益，因此需要探究真实权利人的“外观可归责性”，即仅当真实权利人对权利外观的错误负有或应当负有一定程度的责任，或者错误状态的形成在应当由其负担的风险范围内时，善意取得制度才能适用，转而保护信赖人之利益。如在动产善意取得制度中，遗失物、盗赃物原则上不发生善意取得，就是因为真实权利人对此权利外观的形成不具有可归责性，因此不论信赖人是否善意，都不能取得该物权。但相区别的是，不动产物权善意取得制度中，真实权利人的可归责性则不予区分。这是由于“土地登记簿的公信力即正确性推定”规则，不动产物权的登记体系已经极为严格，对于其交易的风险已有效控制，令不动产物权的无权处分几乎不可能，因而在少数情况下通过国家赔偿来平衡真实权利人的利益是可以接受的成本。

六、德国法股权善意取得制度设计

由于不动产和股权的各自特性对交易安全的要求存在差异，考虑到交易效率，德国法上对股权权利外观的保护力度明显弱于不动产。事实上德国法在商事领域也存在两级公示体系。依效力从高到低依次为土地登记簿、商事登记、股东名册登记。股权善意取得所依赖的外观是股东名册，股东名册虽然公示但并不载入商事登记簿，而是收录在登记文件夹，其公示作用相较于商事登记簿和土地登记簿效力更低。通过股东名册登记的相应制度较为完善地解决了股权善意取得的问题。《德国有限公司法》支持股权善意取得的框架下严格限制了其适用条件，第16条第(3)款采用股权善意取得的同时也详细规定了三种排除适用的情形。

首先，对真实权利人的可归责性进行了区分，规定“受让之时股东名单关于营业份额的错误记载持续的时间少于三年，并且该错误不可归责于权利人”。若真实权利人在第一次转让取得股权后不存在怠于行使，对公司股权变化和公司决议不闻不问等情况，则错误记载不可归责于真实权利人，善意取得不发生。而参照一般的诉讼时效，以一般理性人的注意，真实权利人通常在三年内对错误记载有所知悉并采取措施，如果错误记载超出三年未更正，则推定其具有可归责性，不受法律保护。其次，限缩了“善意”的范围，后受让人明知或因重大过失不知，都不属于善意。最后，经登记权利人同意或“假处分”，可申请异议登记，通过异议登记制度在程序上尽可能避免了股东名册变更与登记之间的时间差。

不仅如此，德国法还要求股权转让合同必须以公证形式签订，并由公证员“立即”——“不存在有过错的迟延”——提交变更后的股东名册。一方面增强对股权转让合同本身合法性的审查，一方面将股东名册的登记义务交由行政人员，大大缩短了股权转让过程中的时间差，防止公司和原股东在登记程序上故意迟延的情形发生。在这样严苛的条件下，股权善意取得能够但不轻易实现，最终能够从体系上最大限度地平衡真实权利人与善意第三人的利益，防范交易风险。

七、启示

善意取得保护的是对权利外观的合理信赖，而权利外观则建立在占有或登记等公示形式的公信力之上。这基于一个重要的前提条件，公示的正确性，即与真实权利的高度一致性。我国现行制度对权利状态的审查力度不足导致权利外观的正确性不足，此时善意取得的信赖保护如何倾向则需要探究真实权利人对权利外观的形成是否具有可归责性，赋予其一定的救济机制以保护自己的权利。德国公司法的制度设计为我们的股权善意取得制度改革提供了一些借鉴。

(一)细化规定股东名册的置备要求

不论股东名册是股权转让的生效要件，还是仅作为股东在公司内部行使权利的根据，都关乎公司及股东的核心利益，同时是股权权利外观的内容依据。我国公司法目前仅有原则性的要求，对应的程序并未建立，许多公司在实务中并未及时更新甚至未曾置备股东名册。将股东名册的置备义务、置备程序和违法责任具体落实到责任人，也可以将相关职责交由行政人员或是进行监督，实现每个公司都及时、准确置备股东名册，股权行使真正以股东名册为准。

(二)多项制度提高股权权利外观正确性

大陆法系的许多国家均规定股权转让协议需公证，以防止假冒签字、非法买卖等情形。我国公司法中并无此类要求，公司登记机关也不要求转让各方现场签字。尽管出于股权交易效率和行政成本考量，在审查材料方面，除股东名册之外，对股权变更的基础法律关系及公司决议等相关程序合法性进行审查还是十分必要的。

在股东登记程序方面，可由登记机关主动启动，排除现行公司负责人启动过程中利益关系的干扰。并且通过程序的简化，减小或是消除股东名册变更与股东登记之间的迟延，尽可能排除在此期间进行无权处分的可能性。

为了应对可能出现的登记错误，在不动产登记中存在异议登记、更正登记，而股权也同样需要设计适当的纠错程序，以保障登记与真实权利关系的一致。

(三)强调真实权利人的可归责性在善意取得结果上的重要性

真实权利人在商事交易上也应当有信赖利益，而善意取得不能一概而论地倾向保护善意第三人的信赖利益。通过探究真实权利人对权利外观的可归责性以及期限，区分是否以及多大程度上由其承担不利后果。当然，第三人是否善意同样重要，是善意取得的基本前提。双方的善意与过错同时考量方能体现制度的公平性。