公平竞争审查视角下产业政策与竞争政策的协调机制研究

石 达

一、产业政策与竞争政策协调的必要性

(一)产业政策与竞争政策的基本内涵及作用

1.产业政策的内涵与作用

通常意义上的产业政策是政府为实现特定的经济和社会目标而对特定的产业形成与发展进行干预的各项政策的总和。由于不同产业的发展前景及其在国民经济结构中的重要性不同，国家对诸如基础产业、战略产业、衰退产业等不同产业所实施的政策并不完全一致，而从我国目前已实施的各项产业政策来看，我国的产业政策主要集中在对特定产业的扶持与培育，以促进产业结构的转型升级。

有效的产业政策在纠正市场失灵、帮助发展中国家实现超越、提升国际竞争力等方面具有重要作用。改革开放前优先发展重工业的产业政策使得我国的重工业迅速发展起来，为日后的经济增长奠定了坚实的物质基础。改革开放之后我国在不同的历史时期根据不同的经济发展情况先后制定了扶持轻工业、农业、第三产业、高新技术产业等多项产业政策，确保了相关产业的稳定与发展。但不同于以美国“司法裁判”为中心的产业政策模式和日本以“政企合作、行政指导”为中心的产业政策模式，我国的产业政策过分倚重政府干预，以财政补贴、税收优惠、信贷支持、进入限制等手段为表现形式，没有充分发挥市场自身的机制。

2.竞争政策的内涵与作用

广泛意义上的竞争政策可以包括与市场竞争有密切联系或者足以影响市场竞争条件或者竞争环境的所有政策，而竞争法上所说的竞争政策是一种法律化的经济政策，通常是指国家为保护和促进市场竞争而采取的行动措施、制定的法规条例等行为的总和。狭义上的竞争政策几乎可以等同于竞争法，尤其是反垄断法。因此，国家实施竞争政策的主要目的便是保护和促进正当的市场竞争，以形成公平的竞争秩序。

计划经济时代由于没有市场经济的存在自然也不会有竞争政策的提法，随着市场经济体制改革的确立，市场竞争的重要性逐渐被广泛认识到，有关制定竞争政策的呼声日益高涨，最终随着《反不正当竞争法》和《反垄断法》的颁布才正式确立。《反垄断法》和《反不正当竞争法》的制定和实施，为促进公平合理和市场竞争秩序的建立发挥了无可替代的作用。以《反垄断法》为例，截至2017年8月，工商和市场监管部门共立案查处涉嫌垄断案件82件，其中涉嫌垄断协议案件40件，涉嫌滥用市场支配地位案件42件。但是我国在行政垄断的规制上却一直捉襟见肘，尤其在行政立法盛行的当下，政府通过频繁的“立法”活动，并在“依法行政”的名义下，限制竞争行为就可因其形式的“合法性”而具有了正当性。

(二)竞争政策与产业政策的差异性

虽然竞争政策与产业政策均是市场经济基础之上的国家规制性政策，但并不意味着两者之间不存在冲突与矛盾，竞争政策与产业政策在调整范围、调整手段、价值取向、实施机制等方面均存在较大差异。

1.两者在调整范围上存在较大差异

竞争政策的调整范围只限于纠正市场机制固有的外在缺陷，调整范围具有微观性与单一性。产业政策调整对象包括产业结构、产业组织、产业技术、区域经济等内容，以政府的力量从外部引导产业结构的优化，对市场机制的局限性和固有内在缺陷进行补充。

2.两者在调整手段上存在较大差异

竞争政策往往采用单一法律规制方法，对垄断、不正当竞争等损害市场公平竞争秩序的行为进行限制与约束，调整手段具有强制性。产业政策的实施是行使国家调控权的表现，是政府对国民经济的各行业部门有选择性地加以引导和扶持，具有多样性和综合性。

3.两者的价值导向存在较大差异

竞争政策的价值导向通过鼓励市场主体之间的积极竞争来维护一种公平竞争秩序，其保护的内容是竞争秩序而非少数竞争者。虽然竞争政策会通过拆分大企业、限制部分企业合并以此确保市场上存在足够的竞争者，但其最终目的并非为维护这些竞争者的个别利益，这些手段的最终目的还是为了建立和维护竞争秩序，更加注重维护消费者利益。产业政策的价值导向通过政策倾斜对弱势行业进行扶持，以支持生产者的发展为重点，很少直接顾及消费者利益。

4.两者的实施机制存在较大差异

竞争政策以竞争法律法规为具体表现，虽然执法宽严存在一定的裁量空间，但是相对具有稳定性。产业政策则更加体现了经济政策的灵活性，坚持调整和变动，对主导产业的支持、对弱小产业的扶持、对衰退产业的调整呈现出阶段性变化的特点。

(三)竞争政策与产业政策冲突的后果

我国竞争法自颁布施行以来，只有《反不正当竞争法》于2017年和2019年修订过两次，《反垄断法》颁布十余年来从未修订过。而产业政策却不断推陈出新，在产业政策不断加强的过程中，其与竞争政策之间冲突的后果也逐渐被人们认识到。

1.强势的产业政策弱化市场竞争，导致企业丧失创造性和抗风险性

产业政策所扶持的行业或者企业相对于那些产业政策所没有覆盖的行业和企业而言，市场的资源配置功能被行政力量削弱。尤其是过度的补贴造成企业不需要认真分析和迎合市场需求，转而研究政府政策需要，使得其创新能力削弱。一旦政府政策发生变化或者市场需要产生重大变化将会给企业带来严重的损害。我国光伏产业便是很好的例子。为推动我国光伏产业发展，中央和地方层面出台大量的补贴优惠政策。在这些产业政策的刺激下，光伏产业自2004年开始迅猛发展，产能增长持续多年超过100%。但是由于短期内集聚了大量资源，产能过剩所蕴含的危机一直存在，随着国内和国际市场的逐步饱和，严重的产能危机导致光伏产业价格一落千丈，2011年以来，众多光伏企业倒闭，曾经依靠补贴发展壮大起来的光伏企业风光不再，不得不引人深思。

2.行政垄断“借壳上市”，加深了产业政策与反垄断法之间的裂痕

产业政策与竞争政策的冲突本质上体现了政府与市场之间的矛盾，竞争秩序是市场经济自发形成的，产业政策依赖于政府行政力量干预市场机制，这就使行政垄断有了一定的可乘之机。行政机关及授权行使行政权力的组织滥用行政权力排除限制竞争的行为受到我国反垄断法的规制，但地方政府若假借扶持特定产业为名给予部分产业甚至企业大量优惠措施，则会造成实质上的行政垄断。在我国现行的政权体系之下行政垄断的查处本身便具有很大的障碍，若再让行政垄断披上实施产业政策的外衣，则会进一步加深反垄断执法机构的执法难度，进而导致产业政策与竞争政策之间的矛盾与鸿沟日益加深。

3.容易引发竞争执法机构与产业政策制定机构之间的冲突

在国家市场监督管理总局成立以前，我国的竞争执法主要依靠发改委、商务部和原工商管理总局，而大部分产业政策往往由各行业主管部门负责制定和实施，若竞争政策与产业政策发生冲突，便很可能导致竞争执法机构与产业政策制定部门之间的冲突。政府部门之间的冲突将使得市场主体无所适从，引发市场混乱。2011年11月，国家发改委曾就宽带接入问题对中国电信、中国联通展开反垄断调查，但工业和信息化部下属的《人民邮电报》和《通信产业报》却发文认为电信和联通的行为并无违法。虽然工信部本身未表明其态度，但由于这两家媒体的官方色彩过于浓厚，很难说工信部对其下属报社的这两篇文章持否定态度。反垄断执法机构与产业政策制定机构立场不同，对相关企业的行为是否违法各执一词，竞争执法机构认为该行为排除限制了市场竞争，而政策制定机关则认为是整合市场资源、促进行业发展的有利之举，这种矛盾和冲突来源于竞争政策与产业政策之间事先沟通的缺失，是两者矛盾外化的直接表现。

二、以公平竞争审查制度进行协调的可能性

虽然竞争政策与产业政策存在冲突，但两者之间依然存在着高度契合性，有着深刻的理论和实践上的协调基础。就理论上而言，产业政策与竞争政策最终目标的一致性使得两者之间的互动与协调具有坚实的基础，而服务于社会整体利益便是两者都要追求的共同价值，是两者之间最大的目标契合点。实践中市场机制的缺陷和产业规制的不足也要求对两者进行一定的协调。事实上，世界各国均已普遍到产业政策与竞争政策之间的矛盾与冲突，并对其加以一定的制定安排进行协调。在对两者进行协调的关键和基础在于产业政策与竞争政策谁主谁次，若两者发生冲突应以何者为先，不解决这个问题，难以在产业政策与竞争政策发生本质冲突时进行抉择。

(一)《反垄断法》对竞争政策的妥协不足以协调两者之间的冲突

我国《反垄断法》对竞争政策和产业政策的协调主要体现为适用除外制度。适用除外制度一直以来都是我国协调产业政策与竞争政策的方式，但这是一种事先的、静态的协调手段。适用除外制度的创设，既可以克服过分垄断对市场造成的危害，又可以防止过度竞争或者盲目竞争对规模经济效益和社会公共利益造成不当损害，利用竞争的活力抵制垄断的停滞性、利用垄断的组织性克服竞争的无序性，从而实现合理而有效的竞争秩序。就其立法初衷而言，无疑是对产业政策对市场竞争所造成的影响进行了预见性的判断。值得一提的是，《反垄断法》对经营者的豁免规定了诸如行为对市场竞争的影响、对消费者福祉的影响等内容，其实已经暗含了产业政策与竞争政策之间协调的优先顺位，即产业政策不能过分限制市场竞争。

但遗憾的是，我国的适用除外制度并没有起到良好的协调作用。2008年我国《反垄断法》问世不久，便发生了世界金融危机，应世界金融危机的需求，我国曾对钢铁、汽车、船舶等重点产业实行振兴规划，这些措施使得反垄断法的有效实施遇到了挑战。在危机应对和结构调整所涉及的信贷、财政、税收政策支持关系到企业的公平地位和平等对待问题，鼓励行业内的产业重组或者限制新企业进入市场或者新项目开工，这无疑与竞争政策有所冲突。

即使在已经摆脱金融危机影响的经济复苏时代，即便强势的产业政策已不具备正当化依据的经济发展时期，以往所累积的产业政策依然存在着强大的惯性。尤其是在地方政府层面，为了当地经济的发展，政府很容易或明或暗地帮助或者放任企业的垄断行为，如浙江省保险行业协会价格垄断协议案、造纸行业协会价格垄断协议案等案中，都存在政府或者行业协会进行协调的影子。适用除外制度所关注的维护整体经济利益和社会公共利益的作用反而让位于地方经济利益，其立足的对市场竞争秩序的尊重却屈服于政府管制之力。适用除外制度被行政力量所滥用，架空了反垄断法对各种垄断行为的规制，俨然成了使产业政策凌驾于反垄断法之上的帮凶。

适用除外制度本身并没有错，但其立足的《反垄断法》本质上属于事后规制之法，除了可对经营者集中进行事先审查之外，难以及时有效制止各类严重限制竞争的产业政策，只能对相关产业政策出现损害后果时进行纠正，无法及时有效弥合产业政策与竞争政策之间的冲突。

(二)产业政策与竞争政策应有之关系决定了产业政策应注重其对市场竞争的影响

作为调控经济的两种不同手段，竞争政策与产业政策在一定程度上是此消彼长的。各国对两者的态度经常随着宏观经济形势的变化而呈现出周期性的变化。在经济稳定时期，坚持自由竞争市场经济理念的国家通常都把竞争政策放在更为优先的位置，以更好地发挥市场优化资源配置的作用。但随着人们对两者政策效果认识的加深，竞争政策在经济危机应对中的作用越来越受到重视。

但从2008年应对金融危机开始，我国产业政策大幅扩张，竞争政策却受到了忽略。这种政策选择和我国转型期的制度背景是分不开的。我国计划经济体制的影响依然存在，社会对政府的依赖心理还很强，国家全能主义的观念始终存在。我国政府在经济调控方面有着天然的优势，在危机应对中迅速而果断地采取各种产业政策措施。相比之下，维护竞争机制的竞争政策却被抛之脑后，因为危机时期严厉的竞争政策执法会扼杀原本就不够充分的经济活力。但市场的竞争性是经济发展的基石，竞争性市场从来都没有替代品。市场竞争性的减弱不仅在短期内会导致物价攀升、产量减少，而且还会阻碍创新，进而损害经济的长期增长。而政府毕竟不是万能的，政府失灵依然存在。在运用政府力量干预经济，实施产业政策时必须保持谨慎，在关注产业政策短期作用的同时，还必须考虑它对整个经济体制的长期影响，才能真正实现应对危机促进经济发展的目的。而我国之前大量牺牲竞争政策的做法，不仅削弱了竞争法的权威，不当地扭曲了市场竞争秩序，还对原本就脆弱的自由公平竞争理念造成了巨大的冲击。

不管是欧盟、美国还是日本，都经历由产业政策优先向竞争政策优先的转变，从政府和市场关系的本质来看，产业政策虽然在特殊的经济发展时期具有立竿见影的效果，但其始终依靠政府的行政力量而非市场自发的力量，天然地具有众多人为风险。因此就产业政策和竞争政策的本质而言，竞争政策更加符合市场经济的发展规律，而产业政策则更多的是为了修正市场失灵。产业结构的合理化最终还是要依靠市场机制的调节，这是产业政策无法离开的基础。

(三)公平竞争审查制度能确保产业政策符合竞争政策之精神

既然对产业政策和竞争政策的协调已日益重要，竞争政策的基础性应加以确立，而反垄断法本身却不足以对两者进行协调，那么一种体现竞争政策精神的对产业政策进行事先审查的制度就显得尤为重要。公平竞争审查制度便可担此重任，将竞争政策的精神内化成产业政策的审核标准，从而使得产业政策符合竞争政策的精神。

公平竞争审查制度对产业政策和竞争政策之所以能够进行协调，关键在于公平竞争审查制度具有深厚的理论支撑和制度保障。公平竞争审查制度是指政府制定相关政策目标之时，要将其对市场竞争的影响作为重要的评估考量因素，确保政府行为符合公平竞争的要求，在确保市场公平竞争秩序的前提之下，实现政策目标的各项制度安排。国务院于2016年6月发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，随后各部委均出台了相应的规范性文件对产业政策进行公平竞争审查。具体而言，公平竞争市场制度对产业政策与竞争政策协调的基础体现在以下三个方面:

1.公平竞争审查的目标符合我国产业政策和竞争政策的目标

产业政策的制定过程中需将其对市场竞争的影响列为重要考量因素已成为我国产业政策改革的重要方向。在公平竞争审查制度之下制定的产业政策，就是要在充分尊重市场机制的基础之上，针对不同行业的特点，合理设计产业政策，确保企业间具有较高的竞争自由和竞争环境，防止企业滥用产业政策的扶持，以行政力量的外衣规避正常的市场竞争，谋求不正当的利润，防止产业政策功能异化成为企业躲避市场竞争的手段。对产业政策进行公平审查，是建立竞争政策与产业政策之间有限沟通的重要协调机制，政府部门在制定有关产业政策的过程中，尽量排除限制竞争的可能性。通过公平竞争审查，可以确保产业政策在制定和实施的过程中，尽可能实现竞争政策的基础性地位，加快推动产业政策从选择性向普惠性的转变，让竞争政策与产业政策形成合力。公平竞争审查的目标与产业政策、竞争政策协调的目标具有高度的一致性，因此公平竞争审查制度成为我国产业政策改革的重点工作之一。

2.公平竞争审查可以保证产业政策尊重市场竞争机制

公平合理的竞争秩序是市场发展不竭的动力，但政府部门在制定产业政策时更加倾向于关注产业自身的可持续发展、产业的国际竞争力、产业安全或者其他重大利益等特定产业政策目标而忽略该政策可能带来的诸如对市场竞争等方面的负面影响。政府在拟定政策初始往往不够重视维护竞争空间，在追求注册目标时，却会不惜以损害市场竞争为代价，最终导致市场发展受到限制，这对国家社会经济而言是相当可惜的。公平竞争审查将产业政策对市场竞争的影响纳入进来，要求政府部门在制定产业政策时慎重考虑其对市场竞争的影响，当不得不对市场竞争产生影响时，也需选择尽可能对市场竞争限制最小的方案。从是否不合理、不必要、不适当地排除或者限制了市场竞争这一角度构思、评估产业政策，是公平竞争审查制度的重要工作内容，有利于确保竞争政策作用的正常发挥。

3.公平竞争审查可以防止产业政策异化

产业政策的推出是政府为克服“市场失灵”的重要手段，是促进国民经济结构转型升级、保障市场经济体制健康、稳定、可持续发展的重要措施。因此产业政策从本质上而言依然是服务于市场经济，矫正市场经济的部分缺陷，在任何时候均不应取代市场机制的作用。产业政策从属于市场经济，产业政策作用的发挥也离不开市场的消化、吸收与转化，那么产业政策也不应当违背市场经济的基本价值规律和运行模式。自由而公平的竞争机制是市场经济得以运行的基础，产业政策的制定与实施也应当尊重市场竞争。但在现实中，产业政策却成为部分企业或者产业借以规避正常市场竞争的手段，以取得政府补贴作为其盈利的手段，而忽视对消费者需求、市场环境等基本情况的研究，一旦经济环境恶化或者政府产业政策发生变动，相关产业和企业将难以抵御相应风险，最终只能被市场机制所淘汰。公平竞争审查制度通过事先评估其对市场竞争的影响，可防止产业政策对市场竞争造成的不当损害，避免产业政策沦为相关产业或企业规制正当市场竞争的工具。

三、公平竞争审查机制协调的目标:竞争友好型产业政策

产业政策具有阶段性、目的性的特点，在不同国家不同的经济发展阶段所采取的产业政策也必然存在差异，而竞争政策则相对稳定。因此就两者进行协调的成本而言，让产业政策更加符合竞争政策的目标与原则更具可行性。两者协调的目标便是一种竞争友好型产业政策，即在尊重和完善市场竞争机制的前提下，以市场机制而非过多政府判断的手段，以保证尽可能减少政府行为对竞争机制负面影响的产业政策。欧盟在2007年签署的《里斯本条约》便确立了竞争友好型产业政策的目标，成为欧盟各国制定本国产业政策重要的指导原则。我国的公平竞争审查制度也应当学习借鉴欧盟的经验，将竞争友好型产业政策作为贯彻落实《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的重要手段。我国政府所拥有的产业调控的手段和力量是很多发达国家所难以企及的，因此，在制定我国的产业政策时，更要注意政府力量对市场竞争的不当干预，在制定产业政策时更应引导和塑造良好的竞争环境和竞争秩序，具体而言，可以通过以下手段来实现这一目标。

(一)产业政策培育市场创造竞争实现竞争友好

各国的理论和实践均已证明市场机制是进行资源配置最有效的手段，市场竞争秩序是确保资源配置效率快速提高、促进科学技术不断提高的可靠机制。我国虽然于1992年便提出了社会主义市场经济体制改革的目标，但经过了近三十年的改革历程，目前在世界贸易组织框架下不承认我国市场经济地位的国家仍不在少数，究其原因不外乎是我国大量国有企业的存在与我国政府对经济的强大控制力。在此背景下要实现产业政策与竞争政策的协调，我国产业政策应当更加强调对市场竞争秩序的扶持与维护，自觉将产业政策融入市场竞争秩序之中，通过放松管制、培育市场、优化服务等手段不断塑造公正公平的市场环境，形成竞相创新的市场氛围。同时还需要认识到的是，市场机制下的自由竞争并不等于丛林法则中弱肉强食般的无序竞争，产业政策的实施可以对自由竞争进行一定的矫正，以形成公平合理的竞争结构，而合理的竞争结构自然包括了广泛的竞争领域、公开的竞争条件、平等的竞争机会、公平的竞争结果等广泛内容。合理的竞争结构需要产业政策发挥对市场的塑造和调节功能，对市场机制进行一定的矫正，避免其扭曲为不正当竞争或者破坏性竞争，最终实现竞争友好型市场秩序。

(二)产业政策减少直接行政干预强化市场机制实现竞争友好

市场经济所强调的竞争是建立在机会公平和起点公平的前提之下的优胜劣汰的筛选机制。与市场竞争相对应的行政干预则会扭曲自然竞争，让市场主体依附于行政力量之下，失去竞争所激发的创新激励。正如美国经济学者丹尼·罗德里所言，合理的产业政策模式并非依靠政府自主独自实施税收优惠或者补贴措施，而是在私人部门和政府之间形成良好的战略互动与合作关系，让政府知道经济结构调整和经济发展瓶颈的症结所在，并对这些症结对症下药采取措施。政府在制定和实施产业政策的过程中，有越来越多的学者提出“有效市场”和“有为政府”的概念。市场效率自不待言，而关于如何构建“有为政府”，确保政府既不无为、又不乱为，是一个至关重要的问题。因此，对于产业政策应回归其软法属性，在大部分情况下，政府应以劝导、鼓励、支持等说辞代替行政命令性规定，减少产业政策对市场的直接冲击，以温和、间接的手段向市场传递政府预期，确保产业政策的谦抑性，缓和其与竞争政策之间的摩擦，以此促进竞争友好环境的形成。

(三)产业政策应减少市场竞争的不合理影响以实现竞争友好

减少政府干预并不意味着放弃对市场的干预，而是在政府干预的领域注意干预的方式与影响。政府在选择对经济的干预或者监管时，往往会出于特定的公共利益或者市场布局的考量出台限制竞争的政策，如对市场准入、价格、生产方式等进行限制，但是这些措施虽然能起到直接作用，但是成本较高，容易挫伤市场主体的积极性和自主性。市场经济有效竞争的程度是决定经济增长和社会福利最大化的根本因素，而当前我国产业政策的一大较为突出的问题便是政府不当干预市场经济运行的大量存在。产业政策在大部分情况下或多或少会对市场竞争产生负面影响，竞争友好型产业政策便是要将负面影响降低甚至消除。因此，将产业政策对市场竞争的影响力纳入政策制定的考量中来显得尤为重要。将那些对市场竞争产业严重不合理影响，或者产生的有利影响不足以弥补其带来的负面影响的产业政策事先排除，是竞争友好型产业政策的一大优势。