论传统文化中的裁量精神

胡学瑾

[西南政法大学,重庆 400031]

从现有的文献看，学者对行政裁量的研究很多。这些研究有两个特点：第一，从研究内容看，大多集中于立法控制、司法控制和行政控制三个方面，带有西方行政法思想明显的“控权”倾向。第二，这些研究大多是建构性的，其目的是为了解决问题。但是，建构需要在认清现实的基础上展开，急急忙忙给出解决问题的药方，会有脱离实际的危险。因此，当前研究行政裁量的根本任务是重新回到中国现实，认识、理解和陈述中国行政裁量的性质。要达到这个目的，必须具有政治、经济、文化、社会多个维度。因此，本文拟对传统文化的裁量精神进行考察，从中挖掘传统文化的裁量精神，并结合现实就这些裁量精神是如何保留、发展和表现的予以分析。

一、行政裁量的规范多元主义

考察行政裁量的规范，乃是一个多元的局面。除了法律规则之外，政治、公共政策、行政惯例、行政批示、社会舆论、情理、民族习俗等大量法外因素也会形成规范。

有的人可能不会承认这一点。反对的理由主要有：规则可以在立法阶段吸收政治、社会维度的内容。提出这种反对意见暗含着一个前提，就是政治、社会维度是存在的，但它们发挥作用仅限于在规则形成之初。也就是说，形成裁量的规则是一道门，在这道门之外，所有的东西都是允许的，可以自由地碰撞、交流、对话和论辩，但进了这道门，就只允许规则发出声音，因为规则已经代表了门外的意见。

这种观点严重忽略了裁量的本性。西方有一句话，“法律终止之处实乃裁量兴起之所”，(1)[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆，2009年，第1页。也就是说，在法律的使命完成的地方，裁量的作用才开始展现。但上面的理解恰恰相反。如果规则能够独立解决它面前的难题，裁量根本就没有存在的必要。因此，裁量过程的正确理解是：在规则划定范围之后，裁量要依据非规则的内容进行裁决。也就是说，规则可以在制定规则的阶段吸收社会与政治的因素，但在执行的阶段(包括司法的阶段)却不得不依靠政治、行政与社会。这是第一层意思。第二层意思，在立法阶段吸收的政治、行政与社会的内容，是不完全的吸收，这种不完全，既是不能完全，也是故意的不完全。不能完全吸收，是立法功能的局限性决定的，在更为广泛、复杂的社会事实面前，立法只能采取克制的态度。故意的不完全吸收，乃是因为立法是一个博弈的过程，在相互冲突的意见中，要么是一方的意见占据上风被正式写入法律；要么立法采取平衡的态度，在一个基本共识的基础上，将不同的意见都部分写入法律。

实际上，这还只是一个理想模型状态的描述。我国的立法，尤其是一些地方性法规的立法，本质上是个“精英立法”。从政治与社会两者来分析，权力方面的意见采纳得尚算充分，但作为普通民众的意见，则大部分由权力行使者代为表达了。一般在一个地方性条例的出台过程中，总要开几个论证会，其中，专家论证会、行政机关论证会、人大代表论证会是必经程序，但行政相对人论证会，则可有可无。即便有，也只是通过权力的选择而不是民众的选择的方式参加的，如某律所的律师、某国企的老总等，其意义并不明显。社会维度在立法阶段，是以立法者的双重身份(既是立法者，又是普通民众)和通过人大代表(人大代表之构成，亦绝大部分是党委政府组成人员)的中介形式表达的。因此，社会维度、政治维度对于裁量的发挥作用并不局限在此阶段。

因此，我们可以说，行政裁量的规范是多元的。裁量既凭规则限定，又不依靠规则。这听上去多少有些悖论的感觉。行政裁量的这种悖论性质使得行政裁量成了一个极富包容性的概念，行政法的历史变迁，在很大程度上，都表现为对行政裁量态度上的不同。

在这里，我借用了“法律多元主义”这个概念。“法律多元”本身是个人类学、社会学的概念。在20世纪70年代，一些西方学者在研究了殖民地的法律情况后，发现：尽管西方法律制度通过殖民方式被强行移植到被殖民地，但当地原来的规范秩序并没有消失，而是顽强地生存下来，与西方法律在不同层次分庭抗礼。雅克范德林登(Jacques vanderlinden)最开始提出了这一问题，他说“法律多元”乃是指“在一个特殊的社会存在诸多不同的法律而在同一种情形下适用的状况”。M.b.hooker对这一现象展开了系统地研究，他定义的法律多元是指“在同一情形下有两个以上的法律相互作用的情况”。人类学家John Griffiths 在《什么是法律多元》一文中，提出法律多元的考察要从社会而不是法律的意义上开始，因为法律多元是社会多元的结果。美国学者Sally Englemerry 在《法律多元》中提出了“国家法与非国家法这两部分的博弈关系就是法律多元中的主要关系”。日本学者千叶正士在分析了日本法律后，提出日本存在移植法与固有法的区分。沃德曼则认为法律多元要从传统的殖民地移植情形转移到主流群体与非主流群体之关系的研究上，如移民、宗教、弱势群体等。我国学者梁治平、苏力、强世功等学者分别从“官府法”与“民间法”、法律多元与法律规避、法律帝国与多元主义法治共和国等不同角度对法律多元主义作出了探讨。

通过对法律多元主义研究成果的简单梳理，我们发现，法律多元主义的发生，大多是因为本土文化与外来文化相互交流与刺激的结果。这种“交流”可能是和平的，也可能是强制的、武力的。我国自清末修律以来，法律局面长期处于“半殖民地”状态，百年岁月激荡迭变，自改革开放后，主动与世界接轨，对话的前提迫使接纳世界秩序的框架，实质上即是西方法治主义的框架，在此阶段主动移植了大量西方法律。就行政法而言，理念、制度、概念、术语大多源自德国行政法，英美国家兼而采之。目前为止，法治建设仍在推进，其原因即在于转型尚未根本完成。

法律多元主义为行政裁量内在性质的复杂性提供了一种解读空间。但是，倘若循着法律多元主义的研究思路，将法律多元的本质特征归结为“法律存在多个中心”，从而构成对法律普遍主义的挑战，这一情形与我们讨论的行政裁量的现实并不吻合。

我在本文中把行政裁量的观察分作三个面向，即规则、政治与社会三个维度，这是为了论证的方便。社会维度之提出，与一些社科法学提出的意图客服自笛卡尔以来主客二元论，从而为政治国家与市民社会提供整合、对话之平台的论点并不一致。作为一种规范层面、价值层面的考量，这种理论意义非凡，或许能成为行政法学突围之方向亦未可知。但因中国社会(市民社会存在与否仍是一个需研究的问题)是政治社会化，社会政治话的结果，社会是由国家建构而成。社会维度视角下的行政裁量，至多是国家正统秩序的“补充”而已，其存在的前提是国家的允许。将社会维度的作用刻意夸大渲染，对认识、理解和陈述中国语境下的行政裁量并无助益，反而会阻碍分析行政裁量现实形成的根本原因。

相反，政治维度的行政裁量却被严重忽略了。如果说，社会维度的裁量秩序被国家秩序涵摄其中，那么政治维度形成的秩序却与规则提供的秩序却看起来具有“两个中心”的地位。两套不同的话语体系都在发挥着作用，就行政裁量而言，政治的话语更具有决定性。表面上看，规则的维度为政治的维度划定了一个范围，政治只能在其中活动，但这种理解只具有逻辑上的意义。法律现象的其他方面或许能够如此，但裁量本身的性质把裁量内容的决定权拱手交给了政治。例如“公共利益”的概念，规则本身几乎很难确定清晰的指引，但政治维度则总能给出自己的回答。但是，这种表面上看起来的政治与规则两个秩序的情况并不能视作“两个中心”，其根本原因在于国家权力具有“整体性”的特征，在规则维度与政治维度之上，尚有一个统一的国家意志。

因此，“行政裁量的规范是多元的”这一命题并不对法律多元主义提出根本的挑战。那么，这一视角的意义何在？意义在于：为行政裁量的正当性论证提供基础。从上面的分析可以看出，因为行政裁量的本性导致了规则发挥作用的有限，因而分析实证主义法学提出的“法律即是法律的目的”这一合法性当作正当性的判断失去了基础。法律的形式主义悖论在此得到了充分发挥，固守行政裁量的形式要件的结果却有违行政裁量的形式要件。正当性具有道德批判的维度。现在行政裁量的实证化倾向排除了超验的根据，其正当性只有从自身的程序和形式中寻找。

因此，要真正认清中国行政裁量的性质，就需要从政治、经济、权力结构、文化等多个角度进行深入的研究。行政裁量，已经不是一个单纯的法学问题，跨学科跨领域的综合性探索是构建中国的行政裁量的关键。因此，本文对传统文化中裁量精神的探索，即是建立在这个认识的基础之上。

二、“经权”思想中的裁量精神

中国的传统文化中，并没有行政裁量这个概念。但是，据此认为中国传统没有裁量的文化内核是不正确的。美国学者希尔斯说，现在的事物都在过去的掌心中。(2)[美]爱德华·希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海：上海人民出版社，2014年，第37页。世代的更替造就了变化，从变化的轨迹和变化了的事物中，总能看到过去的痕迹。传统文化内容很庞杂，例如德主刑辅、礼法合一等观念都会对法治造成潜在的影响。但是，这样泛泛而谈对于理解当下行政裁量的性质没有实质的意义。为了避免空洞的讨论，我特地从传统文化中拈出了“经权”和“情理”这两个概念。因这两个概念与裁量思想关系紧密，同时又具有相当的包容性，当作裁量文化的概念范畴是恰当的。

另外，这两个概念的提出是建立在费孝通先生关于中国传统政治结构双轨制的论点之上。费孝通提出，政治不是在一个自上而下的单轨上运行，而是自上而下、来还自如的双规形式。一面是衙门，一面是民间。自上而下的轨道只筑到县衙门就停了，绅士作为中国政治中极重要的“无形组织”，形成了一条自下而上的轨道。(3)费孝通：《乡土中国 生育制度 乡土重建》，北京：商务印书馆，2011年，第377-397页。所以，在这样的分析结构中，我把“经权”与“情理”对应了自上而下与自下而上两条轨道，实际上也是衙门与民间两个面向。其实，这种对应并不十分贴切，一个地方官在处理类似今天裁量的案件时，这两种思想都会发挥作用。只不过这两对概念都表达了权力(借用福柯的观点)发生路径的相似性罢了。

首先，我们来讨论“经权”中的裁量精神。在儒家思想中，最早提出“权”这个概念的是孔子，孔子说：“可以共学，未可以适道；可与适道，未可与立；可以立，未可与权。”(《论语·子罕篇》)权，在这里是通权达变的意思。孟子在与杨朱辩论中，进一步发挥了“权”的原则，他说：“扬子取为我，拔一毛而利天下，不为也。墨子兼爱，摩顶放踵利天下，为之。子莫执中，执中为近之，执中无权，犹执一也。所恶执一者，为其贼道也，举一而废百也。”(《孟子·尽心上》)所谓“执一”，就是固守规范不知变通，其结果是“举一而废百”。真正将“经”与“权”作为一对范畴的，见于《春秋公羊传》：“恒公十一年：权者，反于经然后有善者也。权之所设，舍死亡无所设。行权有道，自贬损以行权，不害人以行权。杀人以自生，亡人以自存，君子不为也。”提出了“反经合道为权”的理念。所以有人提出，“夫道二，常之为经，变之为权。怀其常道而挟其变，乃得为贤。”(韩婴《韩诗外传》卷二)

到了宋明理学时期，程颐看到“权”的特殊性有消解“经”的普遍性的危险，提出了“权即是经”的命题。朱熹说，“经与权，须还他中央有个界分。如程先生说，则无界分矣。程先生‘权即经’之说，其意盖恐人离了经，然一滚来滚去，则经与权都鹘突没理会了。”说的正是这个道理。但朱熹本身并不同意这个说法，他认为程颐的观点“不活络”，“说‘经’字太重, 若偏了”, 以至于把权给淹没了。他举孟子的观点说，“孟子分明说‘男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手，权也。’经与权岂容无辩！”(《朱子语类》卷三十七·论语十九)在此基础上，朱熹给出了他的看法：“经，常也，万世不易之道也；权，秤锤也，所以称物之轻重而取中也。”(朱熹《四书集注》)“经”与“权”，近现代学者大都认为可以用原则性与灵活性相对应，如冯友兰、李泽厚都是此类。(4)冯友兰说：“道是原则性；权是灵活性。灵活性，在表面上看，似乎是违反了原则性，但实质上正与原则性相合。”(冯友兰：《中国哲学史新编》第1册，北京：人民出版社，1982年，第144页。)李泽厚说：“经与权是孔学一大问题。我以为译为原则性与灵活性最贴切。”(李泽厚：《论语今读》，合肥：安徽文艺出版社，1998年，第237页。)

“经权”思想，有助于我们理解当下的裁量现实，为解读中国语境的行政裁量提供了文化上的一个源头。其中，尤其值得注意的有：

第一，传统文化对裁量的态度是建构性的而非限制性的。从这一对概念的学术演变看，虽然中间出现过程颐的短暂否定，但是整体上都表现出了对“权”这一个概念的高度认可。如果对比看西方国家对待裁量的原初态度，便可以发现这种态度的独特性。例如，戴雪说，“只要有自由裁量权，就有武断的空间”。实际上，西方的行政裁量都是从控制行政权开始的，表现出了对权力的戒惧和极端不信任。只有到了积极行政出现后，行政权力无处不在，才发展出了“建构”的行政法理念。那么，为什么在中国古代会有这种思想？在传统中国，地方官员(5)这里的“官”，笔者赞同吕思勉先生的说法，即包括官、士、幕友、吏胥、差役、绅士等。参见吕思勉：《中国政治思想史》，北京：中华书局，2014年，第129页。要处理的大多是社会内部的纠纷。在传统中国，社会乃是一个乡土社会、伦理社会。在这个社会内部，自有一套调解纠纷的话语体系，因而可以说是相对“自治”的结构。作为地方官员，只不过是一个旁观者的身份，并不需要提供规则，他要做的只是利用这些规则，并从道德与伦理的维度进行指引而已。这样，官府的裁量权并非由官府自身建构，而是由与之相对的民间建构的。据此，我们是否可以得出这样的命题：裁量权行使的对象自治程度越高，则裁量权的范围越宽泛？考之于西方国家“建构”行政裁量权的历史，情形颇为类似。“建构裁量权”的出现，恰是给付行政大量出现的时候，行政权力行使的对象指向市民社会，自治程度较高，政府的角色并非调和国家与社会的矛盾，而是处理社会内部的矛盾，而自治性的社会内部，具有自动生成规则的功能。这个论证还需要面对一个质疑，即：中国传统的民事领域这样理解未尝不可，但如何解释在刑事领域经权思想的使用案例呢？其实，这个提问误读了中国古代社会的刑法状态。根据台湾学者林端对清代司法审判制度的考证，“……刑事案件的审判，各级法官都受到相当严格的法条限制，自由裁量权相当有限，几无恣意专断之可能，与韦伯所谓‘卡迪审判’相去甚远”。(6)林端:《韦伯论中国法律：韦伯比较社会学的批判》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第58页。刑事审判权属于国家垄断权力，并非社会可以自治的范围，因而权力主体的裁量权范围被极大压缩了。

第二，从“经”到“权”，体现了法律解释的特性。胡适在《中国哲学史大纲》中对这一观点作了详细说明。他说，儒家思想的“恕”即是推论。这一观点是从“一以贯之”而来的，何晏解释“一以贯之”说，“善有元，事有会。天下殊途而同归，百虑而一致。知其元，则众善举矣”。论忠恕为孔子的根本大法，这一发前人所未发的观点，始见于章太炎作《订孔》：“心能推度曰恕，周以察物曰忠。故夫闻一知十，举一隅而三隅反者，恕之事也……周以察物，举其征符，而辩其骨理者，忠之事也……‘身观焉’，忠也。‘方不障’，恕也。”经过考证，胡适认为，这就是孔门的方法论。(7)参见胡适：《中国哲学史大纲》，北京：中华书局，2013年，第77-81页。从裁量看，从“经”推出“权”，正是这个方法的具体运用。但是，在中国古代，为什么没有发展出类似于西方意义上的法律解释学？这主要是因为，这种“类推”的解释方法，带有强烈的伦理属性，从人文关怀出发，是一种推己及人、将心比心、设身处地的情感、价值和审美意义的推理，与西方注重事实面向，无语境、无情景的纯粹推理并不一样。这种推理方式在今天的法律活动中并没有消失。笔者在中国裁判文书网上输入“将心比心”关键词，共搜到相关判决282个，输入“设身处地”关键词，共搜到相关判决679个，(8)截止时间为2019年3月7日。其中大部分为民事案件，刑事、行政案件亦有体现。可见，传统文化中的这种推理、解释的方法，尽管不合于西方逻辑，但却仍然在发挥作用。

第三，“经权”思想中的人文精神。人文精神视角，是观察传统文化裁量精神的一个重要面向。人文精神以人为出发点，具有道德的维度，本质上关注的是人伦关系。“经”的提出，具有树立、肯定“标准”的意义；“权”的观念，具有解释、适用规范的意义。这两者都是围绕人文精神而展开的。人文精神的一个显著特征在于它的非超验性。中国文化虽然也有天的概念，但本质上并不依赖超自然的力量，而是以人与人之间关系的完善为目标，依靠人的力量，建成规范体系。

从这里，我们可以提炼出两个重要的命题。第一个命题是：中国传统秩序关注的是“人与人的关系”而非个体。

社会学家对这种现象给出了解释。一般认为，中国传统社会是由宗族构成的，宗族是社会关系的核心单位。在这一社会结构之中，宗族内部关系之协调就成了规范所要调整的首要目标。因为宗族的血缘属性，这种关系最天然、最直接、最可靠的依据便是“人伦”。所以，梁漱溟说中国人缺乏“集团生活”，从而形成了一个不是个人本位而是伦理本位的社会。这些观点学者多所论及，在此不赘。既然是处理人与人的关系，那么就不存在西方意义上从个人权利、自由等概念形成秩序的可能。中国传统随之提出了这种关系的判断标准和价值追求，这就是传统文化中“和”的观念。中国人常讲，“家和万事兴”，家的概念扩大到国后，“和”同样成了处理国家、社会的最重要的准则之一。孔子说，“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美”，要达到“和”的目标，需得“礼”的节制。“礼”的功能，就在于定分止息，其实现要靠“正名”得以完成。这种思想引申到法律之中，就形成了颇具特色的法律传统，尤以其中的调解制度为典型代表。

目前，一些行政法学者提出和谐论、合作论、协商民主、交往理性等行政法新理念，追根溯源与传统文化的这个思想亦相契合。但这是就价值目标(“和为贵”)与认知模式(从“关系”而非二元对立)的来说的，如果仔细辨别，其差别亦十分明显：传统的伦理关系即身份的关系在今天是何种状态？对这一提问的回答不可能简单化处理。“没有陌生人的社会”使得传统的伦理社会具有“有机团结”的外在特征，并且构成了在一定社会范围内交往行为的内在逻辑。在工业和商业的冲击下，传统乡土社会的这种差序结构正在慢慢消失，但它塑造的社会交往行为的逻辑却保留了下来。因而，这种社会形态是处于一个既有传统特征又有现代特征的时期，在转型之中而没有完成。

第二个命题是：“经权”思想具有道德维度的意义。在传统中国，政治与道德二者是合一的，王国维说：“且古之所谓国家者，非徒政治之枢机，亦道德之枢机也。”(9)王国维：《观堂集林》，石家庄：河北教育出版社，2003年，第232-243页。“为政以德”，说的是道德是政治的手段，“止于至善”，说的是道德是政治的目的。例如，我们今天熟知的“父母官”理念就是政治道德一体化的直接体现。《诗经》说，“恺悌君子，民之父母”，《洪范》篇有“天子作民父母，以为天下王”之说。“民之父母”，是道德政治的理想模型。做父母的哪有不为子女好的？这一思想观念体现了权力者道德、智识、权威上的绝对优势，在一个单方意志基础上形成的主张，要求绝对服从。这一理念显然相悖于现代民主政治，与西方“幽暗意识” 政治传统相去甚远。从道德与法的关系分析裁量，其可以讨论的地方很多。限于篇幅与主题，在此不述。

三、“情理法”中的裁量精神

现在我们转而分析“自下而上”的政治轨道的裁量精神是如何体现的。我把这一面向的裁量精神用“情理”这一概念加以概括。

关于“情理”，历代文献中有很多片段化的表述，择录几条如下：

“陛下圣虑渊深，上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳。”(明刘惟谦《进明律表》)

“礼律之兴，盖本自然。求之情理，非从天堕，非从地出。”(傅隆)

“无论旧学、新学，大要总不外情理二字，不能舍情理而为别法也。”(沈家本)

“殊不知法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行无弊矣！”(汪祖辉)

何为“情理”？学者意见并不统一，且大多将“情”与“理”分而析之。一般认为，“情”有主观与客观两面。就客观言，“情”大约相当于现代法律术语中的“事实”、“案情”。《周礼》疏说，“情，谓情实”，说的就是这个意思。在客观层面，还有学者作扩大化理解，有“情境”之意，并举《左传》的例子：“险阻艰难，备尝之亦；民之情伪，尽知之亦。”这就有宏观的理解了，有“国情”、“世情”、“民情”的意思。我个人认为，这种解读揭示了我们理解法治的一种综合性思维，是有意义的。我们经常说，“大的法治环境”、“国际和国内局势的影响”等类似的话，实质上就是将法律置于更为宏大的背景叙事中进行描述，因而会出现法律时宽时严的情况，这都是根据大的环境做出调整的表现。另外，这种解读将“情”扩展至国家，这就造成了“情理”社会维度意义的逻辑混乱，而其造成的影响是相当深远的。下文将有详细论及，此处暂且不表。从主观层面讲，“情”就是“人情”，《说文解字》说，“情，人之阴气有欲者”。“情”跟人的欲望有关，是一种复杂、稳定的态度体验。白居易《庭槐》诗有“人生有情感，遇物牵所思”之句。有的学者把“情”分为公众的与个体的两类。公众之情即是公众意志，与所谓“常情”、“社会通常观念”是一致的。个体的情，说的是人之私情，例如亲情、乡情、同僚之情、同学之情一类。在人之私情中，有两点需要特别注意。第一是行为动机的问题。对行为动机的高度关注，是传统的一个特点。中国人常说，“虽然这件事做得不对，但出发点是好的”，民间有“有心为善，虽善不赏；无心为恶，虽恶不罚”的说法。“夫律法之设，诛意与诛事兼行也。以诛意者原情，故‘谋’、‘故’者斩，所以诛犯者之凶心也；以诛事者揆法，故非杀讫不问‘谋’，非当时身死不问‘故’，所以防尸亲之图赖也。”(10)未了、文菡编著：《明清法官断案实录》(上册)，北京：光明日报出版社，第34页。故意过失、动机善恶以“原情”的方式引入法律。第二是面子问题。中国人好讲面子，有些民间纠纷，争到后来不过是争口气，争个面子而已。“得理不饶人”，在社会上是被谴责的。在行政诉讼中，行政机关负责人出庭作证长期得不到执行，是因为怕“失了面子”，出庭应诉，则是“给足了面子”，只不过这面子给的不是当事人，给的是法律的面子。

对“理”的解读有两条不同的进路。有的学者认为，“理”是指思考事物时所遵循的、也是对同类事普遍适用的道理。(11)林端：《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第74-75页。更多学者把“理”直接等同于“天理”，认为“天理”即是“天下至理”，“特指普适性的人际准则，是不分国界、不分族群都应普遍分享的基础价值范准”。(12)汪习根、王康敏：《论情理法关系的理性定位》，《河南社会科学》2012年第2期。在这个基础上，有的学者将“情理”视为自然法中的高级法。(13)汪庆红、周威：《情理与习惯：明清司法审判中的高级法与自然法》，《福建江夏学院学报》2017年第6期。我认为，这个看法是很成问题的。中国不存在西方意义上的自然法，梁治平在《法辩》中已经说得很明白。(14)参见梁治平：《法辩》，桂林：广西师范大学出版社，2015年，第236-251页。具体到“情理”这个概念，将之当作自然法(或者自然法中的主要原则之高级法)，对“情理”的性质会造成认知上的混乱。西方走的是外在超越之路，古希腊的自然也好，基督教的上帝也好，都是现实世界之外的彼岸世界、超越世界，所以政治正当性的源头乃在于高于现实世界的超越世界，到了马基雅维利，这种情况才开始改变。但中国是内在超越模式，与西方截然不同。在中国“天人合一”的思想下，天命与人性、天理与民意是一体两面的存在，正当性虽然通过天理来表达，但其来源实在于此岸的世俗世界。“情理法”中的“理”，虽然也可以用“天理”指代，但这天理与自然法乃是大异其趣的概念。倘若认为它是“不分国界、不分族群”的存在，简直就只是民族情绪的宣泄而已。从《塔景亭案牍》、《龙筋凤髓判》等古代司法案例中，我们发现，古代司法官员所认为的“理”，大多是基于人伦关系的考量，指向的是君臣、父子、夫妇等具体的社会关系和贵贱、亲疏、远近等抽象的人伦关系。什么是“理”？“理”就是人伦关系的准则。把“理”作现代意义上的扩大化理解，并不符合古代司法的实际情况。

传统中国“情理”与“法”的关系，日本学者滋贺秀三有一段话很有代表性：

情理不过是一种修辞，并非具有明确定义的术语。法官并非只是根据某种特殊的意图，在某些场合使用这一术语，而在其他场合避免使用。无论口头上说与不说，情理经常在法官心中起作用。在这个意义上，应该说判语集都是这种充满情理的文章。国家的法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。而与此相对，西欧传统的法秩序却总是意图以冰覆盖整个大海，当铺满的冰面上出现洞穴的时候，则试图努力通过条理来扩张冰面，以覆盖这些洞穴。这就是二者最根本性的差别。(15)转引自林端：《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第71-72页。

现在中国的很多学者在讨论“情理”与“法”的关系时，都没有脱离滋贺秀三的论证模式。诸如“情理是法理的基础”、“法理是情理的升华”等观点散见于相关论文中。在“情理法”研究中，有的学者从西方概念出发，对情理的性质认识并不清晰。笔者认为，有三类倾向，需加以反思：

第一，对“情理”概念作纯粹抽象化的理解。有的学者，把“情理”径直等同于民族精神，把“情理”作抽象化、一般化的处理。我认为，“情理”这一概念得以存在的理由，不在于它的一般性，恰恰在于它的特殊性。如果把“情理”当作一个完全抽象的存在，那么就很难理解为什么古代司法官员会在千差万别的情况中“酌情”裁判。还是费孝通先生说得好：“在这种社会(差序社会)中，一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己是什么关系之后，才能决定拿出什么标准。”(16)费孝通：《乡土中国 生育制度 乡土重建》，北京：商务印书馆，2011年，第38页。情理不是抽象的，而是具体的。族群不同，地域不同，对象不同，其适用的情理也是不同的。法的作用在于把不同的情理做规范化、一般化处理，情理的作用则在于：一方面通过不同“情理”的“共识”塑造法律；另一方面在于对一般化、规范化的法律进行具体的展开、解读。把情理当作一般的存在，就抹杀了情理内在的冲突，抹杀了情理与一般的规定的如法、道德的区别。

第二，把”情理”与“法”的关系作单向度的理解。这种理解就是把“情理”当作一种诸如经济基础般的存在，而把“法”作为上层建筑。尽管从来没有在任何研究中看到我指出的这种“荒谬”的结论，但其论证正是沿着这种逻辑生成的。这样，就只看到了情理对法的决定作用，而没有看到法同样也能塑造情理。在陕甘宁边区，针对当时的乡土社会，边区政府在调查的前提下，一方面对当地的风俗习惯、社会民情加以甄别、吸纳，并在司法过程中予以体现，“就以老百姓风俗习惯论”；但另一方面也对陈规陋习发起斗争。例如，当地存在童养媳、童养婿、交钱才有亲等现象。谢觉哉在日记中说：“风俗习惯，应该迁就些，但究应迁就到什么程度？’入境问禁，入国问俗’，判断案子，应该知道当地民俗习俗，法律也尊重习俗的规定。不过所谓习俗，一是本有道理，合乎当地当时民众的要求；一是民智未启，迷信太深，不能不暂时迁就。虽然如此，仍应该尽可能使民众前进，而不应向落后投降。”(17)转引自张克祯、赵俊鹏：《传统情理法在陕甘宁边区的嬗变》，《理论学刊》2018年11期。这个例子说明，情理与法的关系并不是单向度的投射关系，今天的情理在明天也会变得不合情理，在一个社会结构激烈变动的时代，法对情理的塑造作用也许更大亦未可知。

第三，把“情理”的指向作“外向型”理解。我在前面指出，情理传统乡土社会，本质上对伦理关系的归纳，因而，情理发生的范围是在相对自治的“民间”(此处的“民间”是梁治平意义上的与“官府”对应的“民间”)，其作用亦限于民间社会关系的调整。但有的学者提出：“作为改革目标的专职(‘职’当作‘制’——笔者)主义法治理念，要求的是‘法大于情’，必须以法律取代情理作为权力行使的最高准则，才能确保权力行使的法律垄断。但是，取缔了情理的外在约束，反而可能释放出更为专制的暴力和更为顽固的腐败……关于中国法治的研究和改革，应当‘认真对待情理’。”(18)凌斌：《法律与情理——法治进程的情法矛盾与伦理选择》，《中外法学》2012年第1期。我赞同在法治建设中要关注社会维度，但若是把“情理”作为社会控制、限制国家权力的路径，则是值得深思的，因传统中国并没有这种本土资源。况且，在这种模式下，拥有权力话语权的政府也能用相同手段进行反击：国家有国家的情理，国之情理，情理之至重者也。传统社会，“情理”偶尔也会影响国家权力的运行模式，例如汉文帝废除肉刑即属此类，但这种影响被严格限定在不触动统治的前提下，并没有发展出西方意义上的控权、限权理念。情理的作用不在于此。真要限权、控权，还是人民主权、权利等概念来得更直接、更有效。从裁量角度看，“情理”概念，能够在一定程度上建构和限定裁量，但其作用不宜夸大。如果用“西方有权利，我们有情理”的思维，不仅与法治无益，而且还会损害“情理”作用的真正发挥。