中国近代民商法学的诞生与成长

韩月

【摘要】近几年，随着中国经济的飞速发展，中国在教育方面也不断进步，逐渐引入并完善了民商法学。近代学者对民商法学的研究数量多、视角多元化、具有时代特征，但仍有许多不足之处。比如，民商法学的普及程度还不够广泛，很多人还没有了解甚至没有听说过民商法学，民商法学这一学科在许多高校还没有开设，没有让更多高校生了解。因此，应该对民商法学做进一步的研究，让更多人知道，使得近代中国民商法学得到更好、更快的发展。

【关键词】民商法学;民商分立;民商合一;大陆法系

在中国古代，既没有独立的民法部门，也没有独立的民法学科。随着中国近代法学的发展，西方民法学也开始进入中国。民法的著作、教材、资料汇编和民商法教学都获得了初步的发展，出现了一批具有重要影响的民法学者，产生了一系列民商法学研究成果。经过法学界的共同努力，中国近代民商法学的框架体系已经基本确立，民商法学的风格也已经基本形成。但由于民法典及各单行民商法律颁行时间不长，学术研究总体上还停留在初级阶段，如此就需要加强研究力度。

一、民商法学

（一）民商法学简介

民商法包括民法和商法。民法包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法和继承承法等。商法（包括商主体法和商行为法）主要包括公司法、企业法、保险法、票据法、破产法和海商法等。其中，民法是基本法，商法是特别法。民法注重交易安全，而商法则更注重效率。而民商法学是建立在民商法的基础上形成的一门法律科学。

（二）民商法学术交流

在学术交流方面，近代中国民商法学积极增强对外学术交流，先后与多国的高校、研究所进行交流、学习，并与之建立了十分密切的联系。而且近代中国民商法学开展了数十次重要的国际学术研讨会，同时还多次派人远赴海外学习、参加重要研究讨论会。近年来，中国民商法学不断向西方学习，持续完善自身，以此希望中国在民商法学这一方面有更大建树，能够涌现出更多优秀人才。

（三）民商法学建设成果

近代中国民商法学学者研究并翻译了多份有关民商法学的外文资料，并将此与中国现在的情况相结合，为中国民商法学提供指导。同时，中国教研室开设了多科与民学、法學相关联的前沿课程，使得近代中国的民商法学在高校中得到进一步的发展。50年代初，中国民商法学参与并编撰了新中国第一部民法教材，这无疑使民商法学在中国有了良好的开端。2000年，中国民商法学参与了《知识产权法》一书的编写。近年来，近代中国民商法学的研究人员写了众多个人专著，发表了多篇影响重大的论文。不仅如此，数十位研究人员的著作还获得了省部及以上奖励，这对其他研究民商法学的学者有很大的鼓舞。除此之外，最高人民法院与近代中国民商法学一道编写并发表了《判解研究》这一杂志，这是国内唯一专门研究判例和司法的学术杂志。

二、近代中国民商法学的研究

（一）严献章、匡一、王运震编辑《民法总则》

《民法总则》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主，吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成，于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。本书作为阐述日本民法总则的作品，共分三章，第一章为私权之主体，第二章为私权之客体，第三章为私权之得丧。下面略作评述。

1.民法概述

民法的性质可从六个方面来理解：一是民法是制定法，而非性法（自然法、习惯法）;二是民法是国内法而非国际法;三是民法为私法而非公法;四是民法为实体法而非程序法;五是民法为普通法而非特别法;六是民法为随意法而非命令法。

2.私权之主体

私权之主体，讲的是人对于物和人对于人原有之资格。在日本民法上，主体就是自然人与法人。民法上的自然人，首先必须具有权利能力，它因人的出生而产生，因人的死亡而消失。其中外国人的权利能力以国际法为准。民法上的人，还必须具有行为能力，不具有者又分为下述四种情况：绝对的无能力（幼儿、白痴等）、限定的无能力（某些禁治产者如心神耗弱者等）、特别的无能力（已达成年但尚未解除监护之时的成年人、在订立契约之时的妻子）、一般的无能力（年龄因素的无能力、精神因素的无能力、婚姻因素上的无能力）。在私权之主体中，除自然人之外，就是法人。法人是一种拟制的人，法律会赋予它一种人格，从而能够享受权利和承担义务。法人设立必须符合法律之规定，要有官厅许可或符合设立准则，而且需要保证法人成立之行为。法人的管理机关，一般为理事、监事、总会、上级主管官厅。法人因破产、许可之取消、总会的决议、社员的亡缺等原因而比较容易出现解散的情况。法人解散时，对债权债务必须依照法律规定的程序进行清算。

3.私权之客体

关于私权之客体，学者的观点是有分歧的。其中一些著作认为，理解客体应从四个方面来把握：一是物权以其所有物为客体;二是债权以债务者履行之行为为客体;三是亲族权以他人或他人之行为为客体（如父亲惩戒儿子时，儿子就是客体;父亲让儿子履行某项义务时，儿子的行为就是客体）;四是无形财产权以权利者之行为为客体（如著作权人、商标权人之行为等）。

4.私权之得

私权之得丧，主要有三方面的原因：一是法律行为，如因继承而取得遗产权、因订立契约买卖货物而取得所有权或转让所有权等;二是时效，如因先占满时效而取得土地及其他物品权，或因在时效期间内不行使权利而丧失所有权等;三是以上两者之外的法律上的原因，如著作权、专利权、商标权等无形财产权的获得或丧失，适用一些民法之外的特别的法律。

（二）熊元楷编辑《商法总则》

熊元楷，安徽宿松人，曾任民初直隶高等审判厅推事，除本书外，还编辑有《民法总则》、《民法债权总论》、《商法第四编有价证券法》等著作。《商法总则》一书，原是日本学者志田钾太郎（1868—1951）在京师法律学堂所作的讲义，经编辑者记录整理后，结合志田的商法著作一起编辑，由安徽法学社于1911年作为“法律丛书”第11册公开出版。志田商法全书由绪论和五编正文组成。五编正文的目次为：第一编总则，涉及总论、商行为、商业等三章;第二编会社（即公司），包括总论、合名会社、合资会社、株式会社、株式合资会社、外国会社、罚则等七章;第三编商行为，分总论、仲立（经纪）营业、取次（代销）营业、运送契约、寄托契约、保险契约等六章;第四编有价证券;第五编船舶。本册是第一编总则部分。

1.商法之意义

欲明商法之意义，必先解“商”之含义。对此，学术界有各种观点。志田钾太郎认为，所谓商，就是以得利益之目的，而有偿地取得货物且以之让渡于他人之营业。而商法，就是以商法典所决定之适用范围为标准之国内私法，与民法是私法领域中的基本法不同，商法是私法中的特别法，商法中未规定或未触及的事项，适用民法的规定。对民商合一和民商分立的利弊，学术界一直存在着争议，但最后中国还是采取了民商合一的模式，没有制定商法典，而仅仅在民法典之外，颁布了一些商事上的单行法律如公司法、票据法等。

2.商行为

商行为是商法上特定的法律行为，它决定了商事之范围以及商人之概念，故是商法上的核心内容之一，一般分为基础的商行为与附属的商行为两种。在基础的商行为中，又分为绝对的商行为与相对的商行为两种。前者依行为之性质而定，如交易所之交易、关于票据及其他商业证券之行为等;后者指于行为之性质外，还需要以此为营业，始得成为商行为的行为，具体包括为他人制造或加工、供给电气或瓦斯、运送、作业或劳务之承包、出版印刷或摄影等13种行为。附属的商行为，是指商人因营业所为之行为。商人之非营业之行为，如收养、婚姻等，则不算。这里的核心是要把握住必须是与营业相关者，才算商行为。

3.商业

商业，是指商行为的营业。它与事业有别，与一般营业也有别。从事实上观之，商业是事业之一种，如读书非商业，但也可以谓之事业;从行为上观之，商业是营业之一种，如矿业、渔业非商业，但也都可以称之为营业。商业之主体，称商人。各国商法，对商人都有定义。日本商法的定义为：用自己之名，以商行为为业者，称商人。商人除了自己劳动外，还使用一些辅助者。一般而言，辅助者有三类：（1）为商业主体之代理人而为商业活动的辅助者，主要在主体是未成年人、禁治产者或法人的情况下。此时，辅助者一般都是主体的监护人或法人的代表等。（2）以自己之名，因商业主体而为商业的活动的辅助者，主要是批发商、承运人等。（3）因商业主体而为媒介、传达及其他劳务的辅助者，如经纪人、经理、海员等。商人于其营业上因表彰自己所用之名称，曰商号。它在登记之前，仅是一种名称权;一旦登记之后，就化为一种专用权，他人不得再用同一或类似之名称。因此，商号属于财产权之一种，受法律保护。为使商业正常运行，必须要有营业所。如有多个营业所时，必须以一处为主营业所，其他各处为从营业所（分店）。商业的运行，还需要商业账簿、商业信书（信件、电报等）。这些在商法中都有详细的规定。

三、结语

近代中国民商法學的研究开始于晚清，时间并不是很长，因此还存在许多不足与缺陷，还有许多值得我们去改进、完善的地方。但是，我们坚信，在近代学者们的孜孜努力与其他人的配合下，中国民商法学一定会更上一层楼，达到让我们所有人都满意的高峰。

参考文献：

[1]李文军.近代中国社会本位法学的“外来资源”[J].四川大学法律评论，2017，17（2）：139-149.

[2]庞雨欣.论近代中国行政法学的起源[J].法制博览，2017（31）：212.

[3]江国华，韩玉亭.清末民初法科留学生与中国法制近代化[J].求索，2017（1）：199-204.

[4]农红梅.论庞德对中国近代法制的参与及其启示[D].广西大学，2016.

[5]郝铁川.新民主主义与中国近代法学留学生[J].法学，2016（5）：104-120.

[6]李栋.中国近代法学的反思者—蔡枢衡[N].人民法院报，2016-04-29（5）.