发展完善：实体辩护与程序辩护之间

本社记者 张纯

“扫黑除恶”，无疑是当下最火的一个热词。

自2018年年初，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》以来，“扫黑除恶”专项斗争声势浩大席卷全国。从以往的“打”黑到这次的“扫”黑，仅一字之差，充分体现了党和政府对于铲除黑恶势力及其背后“保护伞”、维护社会秩序的坚定决心。

而律师群体作为社会主义法治建设的重要力量，在这次“扫黑除恶”专项斗争中，如何才能有效参与呢？

让记者带您走进第十三届尚权刑辩论坛的会场，听听律师大咖们有何妙招。

重点！扫黑除恶工作的基本要求是什么？

在搬出大咖们的“锦囊妙计”和“独到见解”之前，记者先从一起涉黑案——“杨昊等25人恶势力犯罪集团案”讲起。

2017年12月24日下午，王某纠集几名男子携带砍刀、木棒等器械，来到李某的家具店讨债。李某随即打电话给杨昊叫其帮忙。于是，杨昊便找了10名“兄弟”前往家具店。王某见到杨昊一群人到来后，便发号施令指使随行人员扑向杨昊等人。经过双方一番斗殴，杨昊等人逃离现场。2018年2月，公安机关抓获犯罪嫌疑人杨昊等20多人。

>>北京尚权律师事务所主任毛立新 尚权所供图

原本是一场聚众斗殴的案件，没承想，案件的背后隐藏着一个涉恶团伙。

据调查，从2013年8月起，杨昊开始经营高利贷等非法业务，为达到快速敛财目的，纠集杜某、刘某等人，逐渐形成以他为首要分子的恶势力犯罪集团。在2013年8月至2017年12月期间，该团伙在多地实施寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动，严重扰乱当地正常的经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。

随后，公安机关经对涉及杨昊等人组织实施的10起违法犯罪事实进行侦查分析，初步认定其涉嫌黑社会性质组织犯罪。

然而，出乎意料的是，该案件移送到检察院时，竟然被摘掉了“黑社会性质组织”的帽子。这是为什么？

原来，在案件的办理中，检察机关发现，杨昊等人犯罪组织并不是完全固定的，临时雇用“兄弟”的特征明显。也并未在一定区域形成非法控制或造成重大影响，因此依法不予认定为黑社会性质组织。

对此，安徽金亚太律师事务所管委会主任王亚林解释，黑社会性质组织犯罪中，组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征是一个有机整体，缺一不可。检察机关对不具备“四个特征”的案件，不予认定。反之，对有明显首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施多次恶势力惯常实施的犯罪活动或其他犯罪活动的，依法认定为恶势力犯罪集团。

值得一提的是，该案件是最高检2019年7月发布的扫黑除恶专项斗争典型案例之一。最高检“扫黑除恶”专项斗争领导小组办公室有关负责人表示，典型案件的发布，旨在从不人为“拔高”和不随意“降格”两个角度，引导检察机关在办理涉黑涉恶案件时，全面把握黑恶势力犯罪的基本特征和构成要件，确保法律统一正确实施，确保“扫黑除恶”专项斗争始终在法治轨道上运行。

对此，安徽大学法学院教授陈结淼认为，从检察机关秉持“不人为拔高、不随意降低”办案原则，以及当前扫黑除恶工作“打准打实”“打准打狠”的工作要求中，显而易见：“准”，是扫黑除恶工作的基本要求。

正所谓“英雄所见略同”，此次论坛多数律师发言时，从“基础”入手，对涉及黑恶势力犯罪的基本内容，进行了细致梳理和精辟总结。在“吃透”基础内容的前提下，更好地认识问题、解决问题，并且精准破解难题。

其中，对于恶势力犯罪认定标准问题，陈结淼首先谈到了关于恶势力概念的把握。他指出，无论1979年刑法还是1997年刑法，都没有直接规定恶势力犯罪，仅1997年刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等涉黑犯罪。但是，随着我国刑事立法的变迁、司法实践的发展以及刑事政策的完善，尤其是2000年以来在全国范围内开展的“打黑除恶”专项斗争的不断推进，作为普通共同犯罪向黑社会性质组织发展的过渡阶段，恶势力概念逐步规范化、法治化。

特别是经过2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的发表，恶势力概念已经具有了相对明确的构成要件和法律效果。《指导意见》将恶势力定位于“违法犯罪组织”（在刑法语境中为犯罪集团），将其本质特征规定为“为非作恶，欺压百姓”，成立恶势力犯罪条件中要求“纠集者相对固定”，同时规定了恶势力犯罪活动的主要违法犯罪形式和伴随违法犯罪形式。2019年，“两高两部”颁布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《案件意见》）。《案件意见》承继了《指导意见》对恶势力的规定，明确了“纠集者”的含义，在规定恶势力的同时还规定了恶势力犯罪集团的概念及特征。

>>与会嘉宾围绕“黑恶势力犯罪案件的刑法适用”专题进行讨论 张纯摄

随后，专家与律师们分别对黑恶势力的犯罪特征、恶势力犯罪集团的特征等问题进行了讨论。其中，在恶势力犯罪集团的特征问题上，陈结淼指出：“恶势力犯罪集团”由“恶势力”和“犯罪集团”两个概念组成。《指导意见》规定：“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为:有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”《案件意见》规定：“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”

因此，陈结淼强调，恶势力与恶势力犯罪集团的区别，主要在组织特征、行为特征上：一是恶势力仅要求“纠集者相对固定”，而恶势力犯罪集团要求“明显的首要分子，重要成员较为固定”；二是恶势力仅要求出于共同故意而多次实施为非作恶、欺压百姓的违法犯罪活动（含1次以上犯罪活动），而恶势力犯罪集团要求“共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动”。

在此，王亚林则补充了恶势力犯罪集团与黑社会性质组织的区别：第一组织程度不同。黑社会性质组织一般具有明确的组织领导者、基本固定的骨干成员、相对稳定的积极参加者，这三个层级比较明显，职责分工较为明确。第二经济特征不同。不少黑社会性质组织有明显的公司化运作的特征，相比恶势力犯罪集团具有更大的经济实力，可以对某一经济领域产生重大影响，甚至在一定地方实现垄断。重点是，二者的危害程度不同。区别在于是否在一定区域、行业形成了反社会秩序，实现了非法控制，是认定黑社会性质组织成立与否的决定性标志，也是黑社会性质组织与恶势力犯罪集团的关键区别点。

热点！“软暴力”杀伤力究竟有多大？

行文至此，可能有些读者觉得概念太晦涩难懂。甚至有些读者可能觉得：“咱就一普通老百姓，扫黑除恶与我有关吗？”

答案是肯定的。

说起黑恶势力犯罪，很多读者脑海里的画面依然是：“左青龙右白虎”的文身大哥，拿着砍刀，犹如港剧里打打杀杀的模样。要知道，当前黑恶势力犯罪手段趋于隐蔽，很多时候就是“披着羊皮的狼”，一不留神就让你“中招”。而恐吓、威胁、滋扰等“软暴力”，则成为主要犯罪手段。

譬如“套路贷”。借钱时笑里藏刀，催债时心狠手辣。“套路贷”的层层套路让不少老司机都翻了车，一旦中招就像附骨之疽。

在记者负责的本刊《法律顾问》栏目中，就收到不少“受害者”来信。有一位读者称借的一笔钱到还款期时，“套路贷”团伙玩失踪，让他无处可还。之后，该团伙就说他违约，追加高息。还有的“套路贷”还会主动向借款人“献计献策”，主动地帮借贷人平账。但借贷人往往会发现，账越平，欠的钱就越多。其中一位受害人，就中了“套路贷”。他因为手头急需用钱，通过网上的借贷App借了6000元，没想到竟一步步陷入一场无法自拔的噩梦。在一个月的时间里，借遍几十个贷款平台，欠下了数十万元的巨额债务。

那么，什么是“软暴力”呢？其实它比“冷暴力”更可怕。

2019年10月31日，山东省平度市人民法院一审公开宣判了卢宝刚等13人黑社会性质组织犯罪一案。记者了解到，在该案中卢宝刚等13名被告人对外承接委托讨债业务，充当“地下执法队”，插手民间经济纠纷。外出讨债时，统一配备贴有“催收”字样的车辆，成员穿着印有“怀慈悲之心，行雷霆之事”字样的统一服装。

通过拉挂横幅、贴报喷字、播放哀乐、高音喇叭喊话等手段，利用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”违法犯罪活动，影响、限制人身自由，侵害人身财产安全。有的借款人被逼无奈，躲避他乡；有的被迫离婚，妻离子散；有的被侵占房产强制赶出，有家难归；有的因不堪忍受滋扰和屈辱，自杀未遂。

>>图1：安徽金亚太律师事务所 管委会主任王亚林

>>图2：安徽大学法学院教授陈结淼

>>图3：浙江厚启律师事务所执行主任邓楚开

这样的例子不胜枚举。那么，记者的问题来了：如何区分“套路贷”与民间借贷？哪些行为会被界定为“软暴力”犯罪手段？对黑恶势力刑事案件涉案财产是如何界定的？这些黑恶势力犯罪案件办理中的热点问题，同样在此次论坛上被聚焦。

对于“套路贷”，浙江厚启律师事务所执行主任邓楚开指出，《指导意见》明确提出，要打击非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力。扫黑除恶很重要的一项任务，就是打击“套路贷”。在“套路贷”案件中，行为人假借民间借贷之名，具有非常强的隐蔽性和迷惑性。“套路贷”与普通的民间借贷两者有着本质区别。民间借贷的本金和合法利息均受法律保护，而“套路贷”本质上属于违法犯罪行为，实质上就是披着民间借贷外衣行诈骗之实的骗局，应受法律惩处。

此外，邓楚开提出，律师在办理“套路贷”黑恶犯罪案件中，需要把握一条底线，即是《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第4条。该条明确规定，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。

同时，需要注意的是，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。例如，不能仅仅看有无暴力讨债行为来区别二者，民间借贷活动也可能诱发非法讨债行为，如讨债时以暴力或者暴力相威胁。如果这一行为构成故意伤害或者非法拘禁等犯罪的，要依法追究刑事责任。也就是说，因民间借贷引发的暴力讨债行为，符合法律规定的相关罪名，但不能认定为“套路贷”案件中的恶势力犯罪。

对于“软暴力”问题，重庆百君律师事务所副主任肖志军提出，对于“软暴力”能否构成恶势力犯罪是值得探讨的。“软暴力”的叫法越来越多，犯罪分子特别是一些黑恶势力犯罪分子，采用这种手法也越来越多。比如跟踪滋扰他人、恶意举报诬陷、播哀乐摆花圈、喷油漆堵锁眼、摆场架势示威等。

2019年“两高两部”出台的意见中，对“软暴力”犯罪表现形式作了具体的列举。其中指出，对于通过信息网络或者通信工具实施，只要符合“软暴力”定义的违法犯罪手段，也应当认定为“软暴力”。对此，肖志军指出，对于通过通信工具比如打电话，是否构成软暴力？还需要具体问题具体分析。

随后，邓楚开结合自己的办案经验，就如何理解“软暴力”发表了自己的见解。他指出，要把“软暴力”放在暴力、威胁后面作为对“其他手段”的解释，律师在办案过程中就要求软暴力必须达到与暴力、威胁相当的程度，否则就不是。尤其是在“两高两部”关于软暴力的《意见》里提到的“恶意举报”。恶意本身是很主观、难以判断的词语。客观衡量，现实中举报有两种，一种是非法的举报，一种是合法的举报。邓楚开强调，在辩护过程中，不应该考虑当事人在主观上怎么想，而在于分析举报本身是不是合法。如果说举报是合法的，对方确实存在违法行为然后去举报，就不存在作为黑恶犯罪手段的举报问题。

要点！律师应该如何辩护扫黑除恶案件？

律师作为职业辩护人，绝大部分在“扫黑除恶”过程中不是做被害人一方的代理，就是做辩护人。那么，作为为“坏人”说话的一方，他们是怎么做的？对于代理扫黑除恶案件，他们带来了哪些头脑风暴？

>>图4：重庆百君律师事务所副主任肖志军

>>图5：山东求新律师事务所主任阚吉峰 以上图片均由尚权所供图

王亚林首先发言。他指出，作为律师，应当认识到“扫黑除恶”是党的意志、人民的选择，必须支持和积极参与。要积极参与“扫黑除恶”专项斗争，依法开展涉嫌黑恶势力犯罪案件辩护代理。律师要进一步提高政治站位，增强“四个意识”，充分认识开展“扫黑除恶”专项斗争的重大意义，把思想和行动统一到党中央决策部署上来。

随后，王亚林梳理了涉黑案件庭审过程中辩护人经常犯的刑法学错误。其中，第一个问题是“什么是黑社会”？他提到要坚持文理解释，它必须符合“黑”，具有非正当性、非主流性。“社会”必须具有共生性和群体性的特点。第二个问题是“犯罪形态”问题。他提到前不久在法庭辩论的时候，有一个辩护人提到这样一个观点：本来在公司称之为骨干成员积极参加者，后来辞职离开了这个公司，于是这个律师认为他是参加黑社会性质组织的犯罪中止。实际上，积极参加黑社会性质组织属于行为犯（有学者认为是举动犯，但这种认识拔高了认定标准），一旦参加就构成既遂，所以不存在犯罪中止的问题，但存在共犯退出问题。

山东求新律师事务所主任阚吉峰在发言中，则谈到涉黑犯罪没收财产刑适用中存在的问题。他指出，从现行规定及司法实践来看，在黑社会性质组织犯罪的财产刑适用中，存在何为“涉黑财产”的认定标准不明等若干问题，因而带来了相关实务认定上的难题。从辩护的角度而言，涉黑案件的有效辩护，分为定性之辩、量刑之辩，包括主刑与附加刑，即主刑为有期徒刑，附加刑为罚金或者没收财产。此外还有特别没收刑的辩护。而在当前的刑事政策下，定性辩护存在巨大的困难，寻求量刑之辩与财产刑之辩可谓是辩方良好的辩护策略。

对此，王亚林对律师们提出了几点建议。首先，他指出涉黑财产特别是那些民营企业家的涉黑财产，除了是因个罪被追究，民营企业家的财产即使是涉黑的财产，绝大部分不属于赃款而是合法经营所得。第二，合法财产是在成为黑社会性质组织之前获得的赠与，尤其是不动产已经进行了登记，这个赠与应该是有效的，应予以尊重和保护。第三，税收优先。第四，民事权利优先。老大是黑社会性质组织的组织者，现在几乎一律要没收全部财产。但刑法规定，没收财产时候个人生活必需的费用要保留，受他抚养的家属也要保留一部分。另外，不能没收属于夫妻共同财产中配偶的那一部分。刑法第六十条规定：罪犯所负的正当债务，应该优先于罚金和没收财产。

邓楚开最后谈到了律师办理黑恶案件的会见问题。他首先提出，现在侦查机关限制律师会见的方法主要有四种：一是不给任何理由，直接通知看守所限制律师会见；二是不符合指定居所监视居住条件而适用指定居所监视居住，以限制律师会见；三是并未危害国家安全而以涉嫌危害国家安全为由，限制律师会见；四是通过连续提审，限制律师会见。

他提到，目前公安机关限制律师会见的现象时有发生。邓楚开提出，黑恶犯罪的特点，决定了完全没有必要限制律师会见，因为黑恶犯罪涉案人员众多，证人与被害人也不少，且有大量的非言辞证据，其侦查难度远小于贿赂、故意杀人与强奸等案件，对于其组织者、领导者，即便是“零口供”也可定案。

办理黑恶案件被限制会见怎么办？邓楚开指出，要注重与司法机关的沟通协调，共同确保案件质量。他回忆办理一起涉黑案件时，在侦查阶段被限制会见后，及时向检察院提出了纠正违法申请。检察机关收到纠正违法申请以后，马上与公安联系，使问题得到了圆满解决。

行文至此，有关“黑恶势力犯罪案件的刑法适用”的研讨内容，记者从此届尚权刑辩论坛中抱回的重要“干货”，读者们都get到了吗？实际上，作为中国刑事辩护界含金量最高的论坛之一，其中值得了解和收藏的重点，远远不止这些！在下篇文章里，请大家跟随记者，欣然走进论坛下半场，继续一同分享这场法学盛宴。