施工单位如何行使工程价款优先权保护自身利益

2019-12-02罗毅林如苗云南天外天律师事务所云南昆明650011

建材发展导向 2019年4期

罗毅，林如苗（云南天外天律师事务所云南昆明 650011）

蓝绍锋（中建七局西南公司重庆 401120）

0 引言

1999年，《合同法》第286条确立的工程价款优先受偿权制度。2002年最高院就上海高院的请示做了专门批复，即《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。2004年，《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下司法解释一）中规定了优先受偿权。2019年，《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）进一步修改和细化优先受偿权，加强了优先受偿权的保护。

建设工程优先受偿权的性质，理论上争论诸多，实践中观点纷呈，判例上不尽一致。从最需要保护的主体——施工单位的角度出发，不谈理论，不言各派观点，结合《司法解释二》，从实用主义出发，不求言语专业，重在实用，以易于施工单位理解、应用。

1 优先受偿权的精神

我国工程建筑行业，聚集了大批农民工，他们为改革开放，为城市的建设和发展作出了巨大贡献。然而由于诸多原因，导致工程款不能及时支付，甚至索要无门。如工程款不能及时支付，则众多农民工，生活无着，必将影响改革开放顺利进行。

人的生存权，高于一切，是故“工程价款优先权”便在这一思想之下诞生。中国之工程价款优先权，引进于他国，有别于他国。其精神为二：第一，保护施工行业农民工的权利；第二，保护建筑行业的健康发展。故优先权的具体规定，均建立于此基础之上。

2 权利主体——施工单位

《司法解释二》第十七条明确，享有优先权的主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

由此可知：第一，只有施工单位享有优先权，其他建设主体，如勘测单位、设计单位、监理单位等，均不享有价款优先权。第二，分包人、实际施工人，不享有优先权。

将会遇到的问题是，正在倡导和推行的EPC模式下，勘测、设计、施工单位作为一联合体，再者一些大型施工企业，本身也具有相应的资质，EPC工程报价，作为一个整体报价，此种情形，难以清晰划分勘测价款、设计价款、施工价款，优先权是否仍然仅限于施工价款，《司法解释二》未明确。依据设立优先权之精神，以及便于审判工作，应当将EPC整个合同的价款视为一个整体进行保护，即EPC工程价款整体均具有优先权。

EPC总承包模式之下，既然价款应当作为一个整体，享有优先权，那么应当如何行使，则是将会遇到的另一问题。此时，优先权是可以分别由EPC承包合同的各个承包主体单独行使，还是由全体承包人共同行使，或者由联合体责任方（牵头方）行使，有待司法实践探索。

无论由谁行使，均应当以整个EPC合同款项为权利整体，不得仅就勘测价款、设计价款、施工价款分别行使，否则有违整体保护之意义，既然能够清晰区分勘测价款、设计价款、施工价款，则必然只得就施工部分对应价款行使优先权。

3 优先权的权利界线

建设工程价款适用优先权，自不待言。然而装修工程如何适用，则需要视具体情况而定。

装饰装修工程发包人就是建筑物所有人的，则施工单位享有优先权。反之，不享有优先权。

原因何在？因为工程价款优先权是以“对工程折价或者拍卖，取得的价款中优先受偿”的，如果装饰装修发包人与建筑物所有人不一致，则无法单独就装饰装修部分进行折价或者拍卖，因为装饰装修不具有独立的使用价值，是依附于建筑物的。

工程价款优先受偿权，只适用于工程价款本身，不适于违约金、利息等。

工程价款优先受偿权，仅及于所完成的工程实体折价或者拍卖的价款，不及于发包人土地之价款。

4 优先受偿权的期限

优先受偿权的期限为6个月。6个月的期限，不以任何客观原因或者主观原因而改变。通过合同约定缩短或者延长期限的，约定无效。

5 优先权的起算点

5.1 确定起算点的法律规定

优先权的期限为6个月，起算点是“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，而何时是“应当给付之日”，争议较多，确定较为复杂。为平息纷争，《司法解释一》第18条明确：“当事人对付款没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：

（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。但是，司法实务中，不少案例表明，各地法院对发包人应付工程价款之日，也依然认定标准不同，表现在判决书中对“诉讼时效起算点”认定的不同。

为方便施工单位应用，在《司法解释一》的基础之上，结合工程纠纷与诉讼实践，进一步细化，以供参考。

5.2 约定了付款日期的情形

工程价款双方已经结算的，如果在合同中或者结算书中，或者结算之后，双方明确约定了给付日期的，则以约定的日期为起算点。但是如果约定了结算价款分期给付的，如何确定“起算点”，则争议必然甚多。

笔者认为，如基于充分保护施工人的利益出发，则应当以约定的最后一期给付日期为起算点；但如约定的最后一期支付在结算之后时间过长，则将会伤害其他权利人之利益。为了兼顾施工承包人和他人利益，如何处理方显得当，有待实践考量。施工单位应当关注《司法解释二》实施之后的判例，以便知晓不同省份、区地的实际审判状况。

约定了付款期限的，如果约定的期限过长，最好及时起诉，益处有二：

（a）避免起诉过晚，工程纠纷案件审理时间很长，执行时候，发包人已经无财产可供执行；

（b）避免不同审判人员对起算点的认识不同，判决对施工单位不利。

约定分期支付工程价款的，如果最后一期给付时间过长的，则最好在第一期给付日期之后的6个月内起诉。原因与上相同。

5.3 完成结算没有约定给付日期的情形

此种情形，与结算完成，没有约定给付期限时，对诉讼时效的争议一样，各地法院判决相差很大。一种观点认为，从结算完成之日，开始计算诉讼时效。另一种观点认为，由于没有约定给付时间，而实践中，结算完成之后，工程余款总是不定期支付的，参照民间借贷的规则，诉讼时效应当沿用最长时效。如果发包人拒绝给付的，以拒绝之日为起算点。

为了有利于施工单位保护权利，避免不同观点造成优先权得不到保护，施工单位应当于结算完成之后的6个月内行使优先权。

5.4 长期不能完成结算的情形

合同双方长期不能完成结算的，按照下列方法确定工程价款应当给付日。

具体为：第一，工程未经验收，发包人擅自占用、使用的，视为工程已经移交。发包人擅自占用、使用之日为应当给付工程价款之日。但发包人仅仅占用、或者使用了其中一小部分的，不能视为工程已经移交。第二，工程经过验收，尚未移交，施工承包人提交结算文件的，提交结算文件之日，为应当给付工程价款之日。第三，工程未移交，也未提交结算文件的，则起诉之日为应当给付工程价款之日。

注意：双方对工程价款存在争议的，进行造价鉴定的，鉴定完成之日，仅仅是确定了工程价款的具体金额之日，而不是法律上的“应当给付工程价款之日”。不少人，甚至法官、律师，对此种情形，容易存在错误认识：认为鉴定作出之日为应当给付之日。

5.5 工程中途停建的情形

不可抗力造成建设工程中途停建的，双方常常没有严格的工程移交手续，难以确定工程是否已经移交，同时发包人也可能拒收结算文件，或者根本找不到发包人递交结算文件的，以起诉之日为应当给付之日。

5.6 解除合同的情形

违约造成建设工程施工合同解除的，工程价款应当给付日期，与工程中途停建相同。

5.7 质保金

发包人应当退还质保金之日，为应当给付价款之日。

5.8 注意事项

优先权的存在，是以施工合同内容，即工程建设完成，或者虽然尚未完成但是无法继续进行为客观条件的，故对于施工过程中的“进度款”、“结点支付款”等争议，若双方合同尚在继续履行过程中，则施工承包人不得主张工程价款优先权。原因为，施工合同继续履行之中，双方的权利义务处于变动之中，不能确定发包人最终欠付施工单位多少工程价款，也难以确定最终工程质量是否符合合同要求。

6 合同效力及工程质量对优先权的影响

6.1 合同效力对优先权的影响

施工合同无效，是否享有优先权，一直争论不休。《司法解释二》明确：合同无效，仍然享有工程价款优先权。施工合同无效的原因较多，虽然合同无效，并不否认优先权的存在，但是可能导致优先权无法实现。例如，建设工程本身违反规划、占用河道等，工程依法应当拆除的。对于因为施工单位不具备相应资质、挂靠等造成的合同无效，并不影响优先权的实现。

6.2 工程质量对优先权的影响

享有工程价款的前提，是工程质量合格，故工程质量不合格，则当然谈不上工程价款优先受偿权。这在《司法解释二》中已经明确。

然而，工程质量合格，是以双方合同中约定的标准为准，还是以国家标准为准，《司法解释二》未予明确。

第一，合同约定的标准高于国家标准：在工程实践中和司法实务在，一般认为施工结果符合国家标准，即表明工程满足安全性要求，应当可以通过验收。即使部分指标不符合国家标准要求，但是经过论证（一般由原设计机构）能够满足安全、使用功能的，则“可以认为合格”。法院一般会判决适当减少工程价款。例如浙江某学校，施工单位未能严格控制质量，层高严重偏低，偏差值超出国家标准允许值，无法通过竣工验收，法官认为：层高偏差超过国家标准要求，但安全性满足要求，不影响正常使用，建设方应当支付工程价款，但应当适当减少价款，从而做出了判决。应当注意的是，个别法官可能直接认为不符合合同标准即为不合格，因此认为不应当支付工程价款的情形。故施工单位应当重视质量，避免损失。

第二，如果合同约定的标准，低于国家标准的，特别是不符合安全标准的，则即使符合质量符合合同要求，也由于违反国家标准，视为质量不合格。由于质量违反规定，特别是违反强制性规定时，施工单位无法实现工程价款优先权，因为不符合国家标准，特别是不符合安全标准的建筑，不应当折价或者拍卖，而优先权的受偿是以“折价或者拍卖的价款”为支付的。

7 优先权的行使方式

施工单位直接对发包人发出通知、催告、协商折价、并且言明享有优先权，是否可视为属于行使优先权的行为，存在争议。起诉之后，在法院主持之下做出的调解书中是否能够确定优先权，以及调解书中确定的优先权是否有效，仍存争议。为安全起见，施工单位最好通过判决书确定工程价款优受偿权，以避免在执行过程中，他人提出执行异议，阻却施工单位优先权的实现。

诉讼中，施工承包人未提出优先权的请求，则案件案理时，审判人员不对是否享有优先权进行审理，判决书中言及优先权。优先权的期限仅为6个月，工程纠纷案件审理期限往往很长，等到执行时候才提出优先权申请，则已经超过优先权的行使期限。这一问题，施工承包人应当特别注意。

8 民工工资是否享有优先权

施工承包人，不会因为自己的人员工资，包括民工的工资，单独对发包人提起诉讼，而是提起工程价款诉讼，因为工资当然已经包括于工程价款之中。

单独提起工资诉讼的，往往为劳务分包人、实际施工人，或者是劳务人员个人。过去，不少法院支持工人享有“工资优先权”，因为工资为工程价款的一个组成部分。

《司法解释二》第17条，将享有优先权的主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，从而排除了“分包人”、“实际施工人”，当然也就排除了分包人和实际施工人的工资。分包人、实际施工人中，农民工数量最多，如此规定，有违工程价款优先权设立之精神。预计《司法解释二》实施之后，最高院或者各地高院将会以判例形式解决这一问题。

另一问题是，施工承包人中的各种“班组”或者承包人直接顾用的本企业之外的人员，特别是农民工，是否直接可以自己的名义，就工资问题起诉发包人，进而享有工资优先权，仍然是今后需要明确的问题。我们认为，民工应当可以以自己的名义起诉发包人，而且工资享有优先权，因为工资是承包人工程价款中的一部分。否则，如果承包人恶意不起诉发包人，则农民工的工资就可能无法通过诉讼获得。

依据《司法解释二》，只是“施工承包人”对发包人享有优先权。承包人的民工、分包人、实际施工人，是否对施工承包人享有工资优先权，以及分包人的民工是否对分包人享有工资优先权，均未作规定。依据工程价款优先权的设立目的，应当分别对施工承包人、分包人享有工资优先权。才能保护广大农民工的利益。

9 材料商的材料款是否享有优先权

就设立工程价款优先受偿权的精神而言，材料商的材料价款不应当享有优先权。但商品混凝土具有特殊性。

其一，混凝土过去一直是施工承包人在施工现场边拌和边使用的，混凝土不能简单视为一般建筑材料，其属于一种过渡性的、临时性的、不能储存的材料。混凝土的拌和实际上属于一个施工环节，只不过由于城市环保的要求，较大的城市不再允许施工单位在城中自己拌和混凝土，这才促使混凝土拌和从施工的工程环节中分割出去，由第三人生产，从而形成了商品混凝土。其二，落后或者边远的地区，仍然是承包人自行拌和混凝土。其三，野外工程，比如公路、水利、水电站等工程，混凝土为施工承包人自行拌和，是整个施工环节中不可缺少的一个组成部分。其四、商品混凝土行业，实际上是建筑施工行业的一个分支，商品混凝土企业纳入住建部门管理，由住建部门评定相应的资质，资质系列属于施工企业系列。

由上可知，商品混凝土企业为施工企业。如果商品混凝土由承包人直接采购，则可视为“工序分包”。如果由发包人直接采购，则可视为特定工序承包，此时即为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

视为分包的，依据《司法解释二》不对发包人享有工程价款优先受偿权，但是应当对承包人享有优先权。

视为特定工序承包的，依法应当对发包人享有工程价款优先权。

10优先权对施工单位的特殊保护作用

工程价款优先权，对施工单位具有重要保护作用，主要体现在以下几方面。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确了工程价款优先的具体情形：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

优先于银行和他人抵押权：发包人，尤其是房地产商，其土地、房产往往在工程完工之前，就已经抵押给银行和他人。工程价款优先受偿权，可以排除抵押权，而优先受偿。更能排除其他普通债权，从而保护了施工单位的工程价款得到清偿。

能够有条件地对抗商品房“消费者”的权利：商品房如果已经出售，但是对于只交了一小部分房款的，均可以通过折价或者拍卖，扣除已经交纳的房款之后，施工单位享有优先受偿。

对于非消费性的商品房，例如酒店、写字楼，则工程价款仍然具有有优先性。对于不是为生活居住，而是为炒房购买的住房，不应当视为“商品房消费者”，所以工程价款仍然应当优先受偿。对于性质上不能折价处理或者拍卖的工程或者房屋，例如政府办公楼、医院、公立学校、市政工程等，则不能通过折价或者清偿工程价款，但是如果一旦具备折价或者拍卖条件的，例如医院改为他用，不再作为医院用房的，则工程价款依然享有优先权。