建筑工程施工违法分包法律对策研究

2019-11-29高美静

商品与质量 2019年32期

高美静

河北丰宁抽水蓄能有限公司河北承德 068350

为了规范建筑工程的分包，我国于1997 年11 月1 日颁布实施《中华人民共和国建筑法》，通过立法的形式制定了建设工程发包和承包基本制度。虽然通过多年的实施，并于2011 年进行修正，我国目前建筑行业仍然普遍存在违法分包的恶略现象。如何从法律角度去评价和杜绝违法分包行为的持续发生已经成为政府部门迫在眉睫的任务。以下就上述违法分包的常见法律问题进行探讨[1]。

1 建设工程企业的资质管理规定

根据《中华人民共和国行政许可法》，住建部和各级住建行政主管部门对建设工程企业、从业人员的经营和执业设立相关资质的许可和行政审批。住建部出台的部门规章：《建筑业企业资质管理规定》《建设工程勘察设计资质管理规定》就各类建设工程的专业承包资质标准进行了详尽了规定。因此根据《建设工程质量管理条例》第七条、《合同法》第272 条第三款的规定可得知，合法的建设工程承包必须具备以下三个条件：第一，承包人具有法人资格；第二，承包人取得所承包工程的资质；第三，该工程不具有肢解分包和违法转包的情形。

2 实务中认定建筑工程施工违法分包的困境

2.1 法律规避现象

在社会的进步与发展过程中，实务中违法者已经不再采取简单的违法方式，而是采取不同的手段，设计出不同形式的分布合同，进而规避法律的制裁。在此过程中，违法分包的当事人会采取规避法律的行为，制定出两套合同。一套就是对外展示，并向相关部门备案的合同；另外一种则是对内进行利益分配的合同。在进行收益分配的过程中，如果双方签订的是劳务分包合同，则发包人就要承担更大一部分的风险，分包人的利益也会随之减少，还可能会出现被拖欠劳务费用的问题。基于此，违法者故意规避法律法规，利用法律的漏洞谋取利益，不利于建筑施工工作的顺利开展。立法者应当立足于实际情况，出台更完善的管理方式，明确劳务作业分包与专业工程分包[2]。

2.2 违法发包、分包与转包后果

引发工程质量安全事故。（1）参加施工项目的单位及个人的资历较差。（2）投入的施工费用较少。（3）施工管理人员不是工程质量安全负责人。因为受到违法发包、分包与转包的困扰，工程技术管理、资金投入和人员态度极为恶劣，导致工程质量问题多次发生，引发工程质量安全事故。第二，加大工程监督管理难度。建筑工程违法发包、分包与转包中的技术管理人员通常无执业资格，完全不了解法律法规和技术规范，施工环节不按要求执行；工程建设资金在违法发包、分包与转包经手后，资金费用大幅度降低；监管人员不是岗位负责人，加大工程监督管理难度。第三，延迟发放农民工工资。违法发包、分包与转包主要是因为建筑工程的投资金额较少，导致农民工资金时常延发。然而建筑工程中的人工费用是固定不变的，为了弥补这个问题，就会延迟发放农民工工资，另外承包商和包工头携款潜逃情况也经常发生，这时农民工就会求助于劳动部门，引发一系列社会问题，为政府增加负担。

3 建筑工程施工违法分包问题的法律对策

3.1 擅自分包规定的修改对策

在我国建筑领域当中，违法分包行为已经影响了我国建筑市场的发展，法律法规难免会落后于市场，研究人员就要总结经验，找到法律法规中的不足之处，还需要完善市场经济体制，创新监管制度。《建设工程质量管理条例》与《建筑法》中做出了明确的规定，承发包双方都没有对擅自发包做出明确的规定，属于违法分包。不管是从实践还是理论中，都容易出现问题。如果承包人没有遵循合同的规定进违法分包，就要承担违约责任，并对施工细节做出约定。从保证工程质量的角度进行分析，对于工程分包已经做出了明确的规定，还要明确分包单位的责任。从实践层面进行分析，受到法律条款的约束，实务中总单位的权利较大，如果违法法律擅自分包就可能会在一定程度上增加承包人的管理难度，发包人应当对工程施工进行干涉，在发生风险问题或是工程质量不达标问题的时候，及时找到负责人员[3]。

3.2 制定监督管理制度

工程招标在评审过程中，应对各个投标单位资历和员工职业资格进行审查，了解工程主体单位的见面时间，掌握图纸评审人员的实际状况。将人员签字笔迹作为检查和对比依据，施工现场进行不定期检查，另外增设“阳光台”贴上管理技术人员的照片。建筑项目在排查摸底过程中，主要涉及各个单位的基本情况、机械设备情况、人员情况和工程资金流动情况。

3.3 明确劳务分包规定的修改对策

在我国《建筑法》《合同法》等法律法规当中都没有涉及到劳务分包规定的问题，一直到2004 年才对劳务作业分包与专业工程分包进行了规定，即在开展专业施工工程的过程中，不能进行非劳务作业分包部分再分包的行为。建筑施工工程分包主要含括劳务作业分包以及专业工程分包等。与劳务作业相比较，法律对专业工程做出了明确的规定，如果分包单位没有签订专业合同的资质，就可能会导致合同无效。在开展各项活动的过程中，就可能出现以劳务分包为借口逃避法律责任的现象。关于劳务分包的规定还不够清晰，导致风险问题频发，基于此，明确专业分包单位将其成本专业工程中出现的非劳务作业再分包现象属于严重违法行为。