开发外空资源：国际法合法性、制度走向和对策

吴晓丹

(中央财经大学法学院,北京100081)

1 开发外空资源的现有国际法

外空活动发生在国家主权范围外的国际区域,对所有国家有潜在影响,国际法是规范外空活动的首要渊源。外空资源主要指在天体中(包括月球和小行星)的水、石油、贵金属等非生物类资源,特别是不可再生的矿产资源,开采外空资源是进入外空以来获利最高的活动。但现有条约仅有粗泛的原则适用于开采外空资源。

1.1 外空条约体系及其现状

1963年联合国大会决议《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》和《外空条约》第1条和第3条明确探索和利用外层空间应当遵守包括《联合国宪章》在内的国际法。联合国外空条约共有5个：《关于各国探索和利用外层空间包括月球与其他天体活动所应遵守原则的条约》(外空条约)；《营救宇航员、送回宇航员和归还发射到外层空间物体的协定》(《营救协定》)；《空间物体所造成损害的国际责任公约》(《责任公约》)；《关于登记射入外层空间物体的公约》(《登记公约》)和《关于各国在月球和其他天体上活动的协定》(《月球协定》)。截至2018年底,107个国家批准《外空条约》。其他四条约批准国数分别是96,99,67和18个[1]。我国1983年批准《外空条约》,1988年加入《营救协定》、《责任公约》和《登记公约》。

1.2 《外空条约》未明文提及外空资源开发

谈判和缔结《外空条约》的基本共识是确立适用于外空所有活动的基本原则,具体规则留待专门条约确立。作为人类崭新的活动疆域,外空有诸多不确定因素,但美苏对规则有迫切的需要,留下空白是难免的,也是合理的。《外空条约》将外空活动分为：科学调查、探索和利用。前两个概念的外延相对简单,与科研活动有关,而“利用外空”外延不易确定。外空活动和技术快速发展,弱化“利用”的准确含义和适用范围的优势是有助于确保《外空条约》的时效性。《外空条约》第6条允许私人经批准后从事外空活动,商业利用外空是合法的,这得到了国家实践的确认。但目前各国对“利用”对象是否包括外空资源有不同意见。《外空条约》部分条款触及到了资源开发。第1条规定探索和利用外空是全人类共同的事情,应本着为所有国家谋福利和利益的精神,各国得平等、自由进入、探索和利用外空。第2条禁止缔约国通过提出主权主张,使用或占有或任何其他方法将外空据为己有。第9条要求缔约国探索和利用外空以合作和互助原则为指导,适度注意他国相应利益。根据联合国大会决议获得广泛认可和具有一致性的国家实践,有观点认为外空自由、禁止据为己有和国际合作是习惯法[2]。这些规则是外空五条约的主旋律,对外空活动来说意义深远,但宽泛的适用范围和原则性措辞造成适用和解释困难。

1.3 《月球协定》成员国有限

1979年《月球协定》延续《外空条约》思路,是直接关涉开发外空资源的唯一国际法文件。第4条重申探索和利用月球等天体是全人类的事,应为所有国家谋福利,充分注意今世与后代人类的利益；第6条允许为科研目的在天体采集、移走和保留矿物标本；第11条重复禁止据为己有原则,明确天体及其自然资源是人类共同遗产,“月球表面或表面下层或其任何部分或其中的自然资源不得成为任何国家、政府、国际组织、非政府实体和个人财产”,待自然资源开发“即将可行时”再确定开发制度。这个制度应当确保安全和有序开发天体资源,合理管理并扩大使用这些资源的机会,在所有国家间公平分享惠益,特别考虑对开发作出贡献国家的努力和发展中国家的利益和需求。人类共同遗产概念产生于第三世界在国际社会觉醒和上行背景中,但因不符合市场经济的盈利需求和运作规律,和商业开发有矛盾,很多国家反对。例如,美国认为《月球协定》没有明确个人财产权,有碍于私人投资,没给商业开发外空资源提供机会,决定不加入[3]。四十年后,《月球协定》目前只有18个缔约国,包括澳大利亚、奥地利、比利时、智利、哈萨克斯坦、科威特、黎巴嫩、墨西哥、摩洛哥、荷兰、巴基斯坦、秘鲁、菲律宾、沙特阿拉伯、土耳其、乌拉圭、委内瑞拉和亚美尼亚。签署国有法国、危地马拉,印度和罗马尼亚。其中澳大利亚、奥地利和比利时等具备一定的外空能力。因而远未获得普遍接受,对规范天体资源开发效力有限。

2 禁止据为己有原则无法禁止外空资源开发

有关开发外空资源合法性争议集中于《外空条约》据为己有原则的解释,但忽略了更宏大的背景。基于国际法解释适用历史以及人类拓展活动疆域历史,该原则无法禁止和阻止外空资源开发。

2.1 禁止据为己有原则的重要性

禁止据为己有原则的初衷是避免重复人类曾犯下的错误,即持续几百年的争抢海外领土主权的竞赛,预防由独占或殖民外空野心驱动的冲突[4-5]。这个原则是确保外空自由以及外空活动是全人类事的重要制度性支撑。这与地球截然不同,除了公海和国际海底区域及冻结领土主张的南极,地球表面都在主权国家管辖和控制下,国家可通过先占行为获取无主地主权。结合立法准备性文件整体解读《外空条约》,禁止据为己有应指任何国家和个人对外空任何区域和部分提出主权、管辖权和所有权主张均无效[6-7]。有观点认为禁止据为己有不适用于私人实体,但这站不住脚。《外空条约》第6条和第7条明确私人实体活动是缔约国的本国活动,缔约国应通过许可和持续监督等确保这些活动符合条约并承担国际责任,而且第2条“以任何其他方法”足以涵盖私人的据为己有。美国和我国都曾有私人实体对月球地块提出权利主张,但因缺少法律依据被法院判定无效。国际空间法学会两次发声强调禁止据为己有适用于私人实体。

2.2 禁止据为己有原则之于外空资源开发的适用效果

禁止据为己有原则对于开发外空资源有两种适用效果：禁止开发；不禁止从天体移走物质。后者的主要依据是开发资源不同于对特定区域或天体地块主张主权、管辖权和所有权。《外空条约》第8条规定,一国在外空的管辖权和控制权仅限于射入外层空间的物体及其所载人员。《月球协定》第11条明确禁止任何类型主体对月球资源的财产权。为跳脱此禁令,有观点将禁止的对象局限为在月球之中的自然资源,脱离月球即可成为所有权客体[3]。美国和卢森堡正是依从这个逻辑立法授予私人外空资源财产权。对特定区域主张权利和开发外空资源的概念界限有交叉,采掘、抽取、提取资源脱离天体即不受禁止据为己有规则约束有玩文字游戏的狡辩色彩。国内立法允许私人实体开发天体资源并保护财产权并不能规避老问题,即禁止将蕴含该资源的天体据为己有[8]。

2.3 《外空条约》和《月球协定》并未排除开采外空资源的合法性

《外空条约》和《月球协定》没有简单的认定外空采矿非法,总体态度是留待未来解决。首先,在其他人类活动领域,存在明令禁止开发的国际法规则。1959年《南极公约》冻结了一切领土主张。其第4条第2款明确规定,在本条约有效期间内发生的一切行为或活动,不得构成主张、支持或否认对南极领土主权要求的基础,不得创立任何南极主权权利,对南极不得提出新的领土主权要求或扩大现有要求。1988年《南极矿物资源活动管理公约》确立采矿活动管理机构。此后反对声音扩大,1998年生效的《关于环境保护议定书》禁止非科研性采矿五十年,缔约国一致方可解除禁令。其次,在平行结构的国际社会中,以尊重和保护主权为核心原则的国际法对行为合法性具有相当包容性。荷花号案中,常设国际法院明确未经明文规定不得限制国家行为。二战后,随着国际法治发展,基于惩罚国际罪行、保护人权和确保长期可持续发展等关涉全人类整体利益事项中,这一逻辑发生微妙变化,没有明令禁止也可能是非法。探索和利用外空是全人类的事,难说不禁止即合法。第三,更值得注意的是,自外空时代伊始,国际社会对外空活动的开放包容态度,除非触碰破坏国际和平与安全底线,极少叫停,而是利用现有条约规范不断涌现的新型外空活动。2008年,为改变《月球协定》尴尬现状,奥地利,比利时,智利,墨西哥,荷兰等缔约国发布联合声明,强调国际法包括禁止据为己有原则并不禁止开发天体资源,不论主体是国家还是私人,不禁止商业开发。

2.4 认可开采外空资源合法性的现实需要

脱离条约文本,纵观历史,获取资源是人类拓展活动疆域的不变法则。将开发天体资源认定为合法利用外空行为有现实基础和需要。首先,外空资源丰富,运回地球能缓解能源危机,各国有强烈意愿切这块大蛋糕。其次,客观上,从事外空活动均以某种形式占有和利用外空资源,如卫星占用地球轨道和吸收太阳能供给卫星。人类尚未在外空发现生物资源。太阳能不具有稀缺性,在地球和外空均可无限制的自由利用。卫星在地球轨道的频率和轨位是稀缺资源,目前通过国际电信联盟的协调机制分派。1976年,8个赤道国家通过《波哥大宣言》,对其领土上空的同步轨道提出主权,但未获得国际社会承认。第三,突破地球引力将地球资源发射入外空费用高昂且效率低下,外空资源能为航天器提供能源和动力,用于建设外空设备。开发外空资源是建设成规模空间站和其他外空设施,推动深空探索和利用的唯一可行办法。因此,如何规范以确保外空的自由、秩序、安全和长期可持续发展是要务。

3 开发外空资源的国际原则性限制和制度缺位

3.1 开发外空资源的原则性限制

《外空条约》是外空活动宪章性文件,开发外空资源不能违反该条约。《外空条约》为开发外空资源确立了原则性限制：①必须在和平范畴内；②禁止对包括天体在内的外空提出领土主张,对天体地块主张所有权。③私人开发必须在有关国家恰当授权和持续监督下；④须顾及和确保其他国家的利益,不对他国活动造成有害干扰。此外条约中“全人类的事”、“为所有国家谋福利与利益”、“平等和自由探索和利用外空”、“禁止据为己有”和“相应利益”也适用于开发行为,但含义不清,如何解释和适用的理论认知和国家实践多有不同,尚有不确定性,其中“福利”和“利益”的解释是确立开发行为惠益分享的关键。

3.2 开发外空资源的惠益分享制度缺位

《月球协定》表明国际社会对分享惠益的初步认可。依据“为所有国家谋福利和利益”,有观点认为外空采矿的利润和其他收益应与所有国家分享,不论是否参与其中[9]。但已有实践并没有广泛分享惠益。上个世纪80年代末,不发达国家意识到利用外空可获取巨大利益且他们被隔绝在外的事实。为弥补《外空条约》“为所有国家谋福利和利益”含义不明和落实难缺陷,1996年,联合国大会通过了《关于探索和利用外空国际合作宣言》的决议。该决议没有强迫发达国家分享探索外空利益,但将国际合作作为提升所有国家生活水准的最佳手段。国家可自由决定如何与他国合作,合作分享惠益并不是强制性的,也无须和所有国家合作。该宣言明确合作应特别注意顾及发展中国家的技术援助需求,以促进专业知识和技术的交流。因此,“福利”和“利益”并不必然为财物,分享外空技术及其应用能最大惠益发展中国家[10]。二十多年过去了,《国际合作宣言》的实践价值有限。且这些规则主要指向利用外空提供通讯、导航和遥感等服务,可用于规范开发外空中不可更新资源以及惠益分享,如何应用仍有待明确。

3.3 保护外空资源财产权缺少国际法依据

财产权是国内法概念,国内法认可开发自然资源的合法性并授予财产权需要该国对开发资源所在区域享有主权、管辖权或控制权。保护私人开发外空资源财产权的权力应源自一国主权和国际法规则[11-12]。国家对外空的管辖权限于本国空间物体,《外空条约》排除了对外空任何区域和任何形式的所有权,将外空作为国际公共区域是整个条约的基础。美国2015年立法强调无意对任何天体主张主权、管辖权和所有权,那么授予财产权就是无源之水。17世纪,国际法之父格老秀斯主张公海自由[13]。任何国家不得将公海置于主权之下,但享有航行自由、科研自由和捕鱼自由。国际法院在英国诉挪威渔业案中将此规则认定为习惯法,1958年《公海公约》第2条和1982年《联合国海洋法公约》第86条,第89条和第116条对此有明确规定。在保护生物资源和海洋环境前提下,国家和个人可捕鱼归己所有。鱼可再生,而矿产资源不可再生；外空广袤资源丰富,近地小行星和其他天体的开发难度悬殊,几乎所有国家都有进出公海的能力。公海和外空的环境、法律制度和资源性质明显不同,而卢森堡立法说明中强调开发外空资源和公海捕鱼无差。在这个意义上,美国和卢森堡立法有违反国际法嫌疑。但受制于协商一致表决程序,在联合国和平利用外层空间委员会(外空委)平台上,各国尚未也几无可能就此达成违反国际法的结论。

4 美国保护外空资源财产权立法及外溢效果

4.1 2015年美国立法保护私人开发外空资源财产权

美国是商业外空活动的先行者和主力军,宗旨是保持国际竞争地位、促进经济发展和维护国家安全。80年代以来的历届政府重视外空活动的经济效益。1982年里根政府外空政策正式引导私人投资和参与外空活动。1988年里根政府第2个外空政策首次将外空活动划分为民用、国家安全和商业,三者并重。布什政府促进商业外空活动的政策更为详尽,包括促进商业发射。克林顿政府将自由公平商业发射服务贸易作为战略性目标。2006年小布什政府外空政策持续鼓励和推动商业外空,但受到了1999年后国际武器贸易条例(ITAR)将所有外空技术纳入武器名单的负面影响。2010年奥巴马政府空间政策聚焦于对商业外空产品和服务的使用和依赖,将低轨发射和国际空间站攻击任务交给商业发射,2014年ITAR改革放宽了一些卫星和技术出口条件,改善外空贸易环境。2018年特朗普接连签发简化商业利用外空的监管和空间交通管理政策指令,均为确保美国商业外空活动的领先地位。促进商业外空发展已是美国外空政策的长久焦点,其外空产业规模和效益全球领先,成为经济持续增长、科技创新和国家安全的战略领域[14-15]。商业活动已覆盖卫星、发射、地面基础设施等全产业链,商业外空市场呼之欲出。法律随之发展,1958年《航空航天法》、1962年《商业通信卫星法》、1984年《商业发射法》、1984年《商业遥感法》和1998年《商业空间法》等在2010年编入《美国法典》,成为第51编。该编为私人研发、发射和运行航天器和卫星等确立了完备的法律规范体系。美国近年立法的重要宗旨之一是为商业外空发展减少规则障碍,逐渐降低准入门槛和责任限额。

企业显露出探索和利用外空资源的意愿和能力,政府从默认开放到主动扶持。几家企业以开发月球和小行星为目标,如行星资源(Planetary Resources, Inc.)、深空工业(Deep Space Industries)、金雀公司(Golden Spike Company)、沙科尔顿能量公司(Shakeleton Energy Company)和月球快递(Moon Express)等。开始谈判《外空条约》时,美国坚持外空不排除财产权,批准《外空条约》时认可不得据为己有原则对确保外空自由的重要性。2004年,美国曾在联合国强调《月球协定》允许国家和私人实体开发月球资源,外空资源所有权问题须在国内法中解决。在企业游说下,2014年,两位议员提交旨在便利商业开发小行星并保障财产权议案[16]。2015年,《商业外空发射竞争法案》允许私人开发外空非生命资源,包括矿物质和水,占有、拥有、运输、使用和售卖的权利受联邦法保护[17]。这是全球第一部规范外空资源开发的国内立法。

获得外空资源财产权条件：①采矿实体必须是美国公民,包括自然人、法人和美国公民具有控制利益的外国实体,因此该法影响力不限于美国境内；②采矿任务须获得许可,满足不得损害公众安全与健康、国家安全和外交利益和最低限额保险等条件；③采矿活动须符合美国的国际法义务。要求总统确定外空采矿任务许可程序。2016年4月,确定由联邦航空局利用依照航天器搭载物批准程序发放采矿任务许可,国务院负责审核有关任务是否符合国际法义务,例如是否有害干扰他国外空活动。2016年8月,联邦航空局批准月球快递公司探月项目,NASA和国务院参与载荷审查,允许其着陆月球开采资源并带回地球。

4.2 美国立法的外溢效果

4.2.1 带动其他国家类似立法,且以美国法为样板

卢森堡外空活动起源于1985年,以PPP形式建立了覆盖全球的通讯卫星系统。根据1991年《电子传媒法》批准和监督卫星。积极参与欧洲空间局活动,2008年,起草了第一份外空研发行动计划。外空采矿紧紧追随美国步伐。2015年发起外空资源倡议,通过财政支援和立法等吸引企业,成为外空资源探索与利用欧洲中枢。美国法后不到一年通过《探索和利用外空资源法》,2017年8月生效[18]。这是欧洲第一部确立外空资源开发和利用制度的法律。明确私人实体对外空资源所有权,第一条开宗明义,外空资源可据为己有；批准和监督外空采矿任务,发射和载荷的许可另外立法；聚焦于商业开发,排除科研活动。只有公司非个人能获得采矿许可,但不限于本国公司,在卢森堡有商业存在的外国公司亦可；采矿须具备专业知识和经验、资金实力和承担责任能力。但与美国不同,没有为外空活动损害赔偿责任设立上限。

此外,阿联酋宣布了确立商业外空采矿国内法的计划。古巴在考虑立法,英国和拉脱维亚等国有游说立法力量和动向。

4.2.2 激发新一轮非政府层面的研究和讨论

在有关国家推动下,国际空间法学会一改此前立场,主张《外空条约》未禁止利用外空资源,美国法是对禁止据为己有的解释,虽然合法性有待于国家实践确认,但可成为外空资源开发国际对话和法律发展新起点。2015年底成立的外空资源治理海牙工作组,得到了荷兰政府、欧美为主的企业、智库和研究机构支持,近年多次组织会议,很是活跃。其基本论调是美国立法不违反国际法,存在确立国际制度的必要性,该制度应当包括资源等有关概念的界定、原则、管辖权、国际责任、获取和利用外空资源等[19]。非政府组织和学术机构参与推动外空规则发展并不新鲜,如国际统一私法学会《关于空间资产特有事项议定书》得到广泛支持,国际空间法协会和科隆外空法研究所有关研究推动了国内法发展,麦基尔大学正组织起草的《外空军事利用国际法手册》等。因此,海牙工作组的工作不容忽视。

学术研究有反对批评和反对多于赞许。不少观点否认立法合法性的,保护本国公民享有外空资源所有权违反禁止据为己有原则和《外空条约》的目的和宗旨；外空管辖权的局限性决定单方授予财产权缺少合法依据,违反国际法[3,12,20]。有观点认为如此立法是莽撞的,是为了满足本国需求的单方行为,没有考虑反对意见和不同的国际利益；建议美国谨慎落实避免违反国际义务[21]。也有认可立法价值的。开发小行星资源是非传统外空行为,立法履行《外空条约》第6条有关许可和持续监管本国空间活动的义务,填补美国国内法的空白[22]。在确立国际制度前,立法是对无规范产业的必要介入,为新产业投资提供法律保障[23]。

4.2.3 重启联合国框架内的国际谈判

起草《外空条约》中有一些发言和意见涉及开发外空资源,起草《月球协定》是开发外空资源首次正式国际谈判。2008年,《月球协定》部分缔约国联合国声明在肯定该协定独特性和增值价值前提下,指出第11条预见开发资源的可能性和可行性并提供了不完整的解决方案,希望联合国外空委推动有关制度发展。外空采矿可行性不断增强下,美国和卢森堡单方授权为采矿保驾护航引发广泛关注,这提供了重启谈判的契机。目前启动谈判的情势、动机和理由如下：

1)美国、俄罗斯、欧空局、中国、加拿大、澳大利亚、日本、印度均有深空探测项目。明确开发外空资源意愿的私人企业在增加。美国、德国、日本等政府正在资助捕获小行星项目,如NASA小行星重定向项目,捕获小行星后引入月球轨道。2016年,我国的火星探测任务立项,计划2020年发射火星探测卫星。

2)美国立法后确立国际制度的呼声增强,联合国外空委中,有关争论点从能否将自然资源据为己有演进为如何确立国际制度。各国纷纷表态,如比利时认为有必要重新审视《月球协定》,意大利提议参考国际海地区域开发制度。2016年外空委法律小组委员会增设关于探索、开发和利用外空资源法律模式一般性交换意见的议题,2017年,审议关于开发和利用外空资源潜在法律模式的新议题,2018年,希腊提议设立工作组,就法律问题提出具体建议。

3)国际层面释清和保护财产权有助于外空资源开发的有序发展[12]。国内法有局限性,只能在本国境内执行,而外空资源位于国际区域,开发行为具有国际性。卢森堡没有发射场需要利用他国发射设备,如果该国认为开发外空资源违反《外空条约》可能不会批准该任务。美国公司有意利用澳大利亚国土作为外空采矿的返回场地,澳大利亚是《月球协定》缔约国,可能没收这些资源。因此,美卢等有意推动国际条约。

4)国际制度有助于监管开发外空资源行为并分享惠益,这得到了多国明确支持和认可。不受国际管控规制的开发可能扩大外空能力差距,自外空流向地球的巨大财富可能加剧和恶化地面的不平等和不稳定[24]。美国立法后,俄罗斯、墨西哥、巴西和智利等国在联合国外空委明确表态反对单边立法,认为违反禁止据为己有原则,贬低了外空委作用,完全不尊重国际法律秩序。比利时对这可能导致全球经济不平衡表示关切。意大利、德国和希腊等主张国际社会一致行动,担心分散式国内立法可能导致规则碎片化。欧盟注意到了开发外空资源给外空条约体系带来的考验,并倾向于国际层面制度安排。

5)以往多待问题更清晰的时候再创设规则和制度,如海洋污染、空间碎片和气候变化等。但事后改善式回应确立规则和落实规则的难度大,及早介入能减少经济和政治成本。历史证明大量资金涌入时缺少规范会带来灾难性后果,通过开发外空资源的国际制度安排能确保外空和平和自由,实现其经济和社会价值,避免危险和负面效应[21]。

5 人类共同遗产概念对开发外空资源制度的参考价值

未来会有更多国内立法以及多边、双边条约涉及外空资源,但全球层面的制度安排是最佳路径。现有国际法原则和规则为外空活动提供基本框架性制度。过去几十年的实践证明了其效用。《外空条约》确立了外空资源面向全人类的国际主义属性。虽然人类共同遗产制度尚不具备适用于外空资源的法律基础,但其《联合国海洋法公约》下的制度设计和实践经验,对确立外空资源开发制度具有重要的参考价值。

5.1 人类共同遗产概念缘起

上个世纪发现海床和底土蕴含资源时,有两个选择：①遵循国家主义,自由的攫取式开发,这可能导致军备竞赛并破坏和平,强者愈强,富者愈富；②遵循国际主义原则,考虑不发达国家需要,建立确保和平和全人类利益的国际制度。1967年,马耳他大使在联合国大会提出人类共同遗产概念：不得侵占；为了人类利益开发,使所有人受益；基于和平目的开发；适当考虑科学研究；充分保护环境。这基本被1982年《联合国海洋法公约》国际海地区域开发制度采纳。该公约第136条规定,国家管辖范围以外的海床、洋底、底土及其资源是人类共同继承财产。

5.2 国际海底区域开发制度

1982年《联合国海洋法公约》设立国际海底管理局,下设大会、理事会、秘书处和企业部,负责海底资源开发管理。缔约国、拥有缔约国国籍或被缔约国国民控制的自然人和法人在获取管理局许可后可勘探开发。申请许可证时,须提交预估同等商业价值的两块矿址,核准后管理局保留一块或转给发展中国家,是为平行开发制度。美国认为平行开发是企业投资海底资源开发的障碍,英、德等认为这与市场经济背道而驰,拒绝加入。《公约》因而迟迟无法生效,美国等通过国内法授权本国公民勘探和开发海床矿产。经联合国秘书长倡议,缔约国就修改公约签署了《1994年执行协定》,1996年生效。《协定》主要针对如下问题：降低成员国承担的管理局运行费用,管理局不能就成员国认为违背其利益的事项投票,成员国没有义务向企业部提供无息贷款,开发实体没有义务向企业部或发展中国家转让技术。即强化了发达国家作用,删除了不符合市场机制的条款。《协定》推动了公约生效,扩大了适用范围。

5.3 人类共同遗产概念对外空资源开发的参考价值

《海洋法公约》的曲折生效过程和不尽如人意的落实,发展中国家对此有诸多不满,主张背离了人类共同遗产制度的初衷；发达国家认为这违背市场规律,增加了开发成本。但总体上,多数观点主张由联合国主导在现有国际法框架内确立开发外空资源制度。少数观点主张修正或摒弃现有规则,但这可能契合某些国家的需求,不容忽视。这些观点认为将人类共同遗产适用于外空资源是极端的和不现实的,无贡献国家获益违背经济原理,导致财产权和获利不确定,是企业投资外空无法逾越的障碍,是无法实现的悖论,怎能保护全人类利益[25-26]。采矿是为了获利,开发外空资源投资大和风险大,决定有采矿能力国家不会接受人类共同遗产概念[27]。应当抛弃人类共同遗产概念,删除禁止据为己有原则,在联合国之外成立国际组织,确立以经济效益为主驱动力的制度[28-29]。

反对观点无法成立的原因在于忽略了两个关键事实：①人类共同遗产概念颇有弹性,1982年《海洋法公约》恰好证明了人类共同遗产制度设计的灵活性；②国际法具有内生的分散性,不同国际法文件中的同一概念和有关制度涉及没有必要保持严格一致[10]。虽然《月球协定》缔约国有限,将人类共同遗产概念适用于外空资源法律基础薄弱,但《外空条约》明确外空活动是全人类的事,探索和利用外空为所有国家谋福利和利益,加上国际海底区域的实践,开发外空资源国际制度即便在《月球协定》外另起炉灶,也无法脱离人类共同遗产概念的影响。

5.4 外空资源开发和惠益分享国际法制度设计要点

开发外空资源制度需在外空自由原则和禁止据为己有原则之间达致平衡。约束和限制单方面开发,开发需顾及他国利益等,谨防对外空资源的殖民地式瓜分,同时保障、协助和鼓励投资和创新。急迫需要答案的问题包括合法开发外空资源和外空据为己有的界限在哪里？是否禁止枯竭型开采行为？考虑到国家外空能力的差异,如何遏制掠夺式开发,适度约束先行国家并确保后进国家的利益,例如是否允许美国公司耗尽距离地球较近并开发收益成本率较高的小行星资源？换言之,怎样的开发行为是为所有国家谋福利且不违反外空自由原则？在多大范围内以及怎样分享惠益？[5,8,19,30]

本着为所有国家谋福利和利益的原则,外空资源开发和惠益分享需要平衡有无开发能力国家的利益,在确保开发积极性和在更广范围公平分享惠益之间达致平衡,在经济利益和保护外空环境之间维持平衡,确保私人、公共和政府之间以及代际利益平衡。其中最难调和的是有无开发能力两类国家的利益。有或可预见未来将具备开发能力的国家希望确保其科技和经济付出得到回报,担心没有为此付出努力国家能无偿分享相关技术和收益,无能力国家希望限制这些国家的单方开发行为。《海洋法公约》证明过分保护无开发能力国家利益行不通,且重要国家缺席的国际制度注定失败。《月球协定》11条要求分享惠益应公平且不偏不倚,这不是数量、大小、程度或价值均等,而是认可开发投资或作出贡献国家与其他国家的不同并平衡其利益,不是单方有利于某个或某种类型的国家。

6 我国的对策

嫦娥探月工程成国显著,探月目的之一是开发和利用其资源。开发月球和其他天体资源以及有关的国际合作须遵行国际法,《航天法》已正式纳入全国人大立法计划。有必要明晰我国开发外空资源法律层面的整体策略。

6.1 《航天法》不宜明确涉及外空资源

现阶段,我国缺少在法律层面明确外空资源开发制度的内生和外在需求。美卢立法根本原因是开发外空资源投资巨大,外空资源产权不明和获利无保难以吸引投资。授予和保障财产权是私人资本持续投资的前提,明确预见长远投资的终点。卢森堡一直用低税率等降低门槛方式吸引海外投资,将为私人投资者和企业探索和利用外空资源提供独特的法律、规制和商业环境上升到国家战略层面,推动经济多元化和高科技产业发展[31]。行星资源和深空工业两家公司有卢森堡的股份。美国、日本和欧洲一些公司被该法吸引在卢森堡设立办公室,国家战略和立法有四两拨千斤效果。

《航天法》的出发点是规范我国外空活动和落实国际义务。首先,我国目前还不存在具备开发实力的私营企业,不存在需要立法解决外空资产财产权的法律问题。其次,有关国际制度尚不完备,我国作为航天大国在敏感时期表态可能引发不必要的关注。再次,立法是为美国立法提供支撑性注解,不表态有助于美国立法合法性,给美国施加压力。借鉴《外空条约》和其他国家立法,《航天法》对外空资源开发宜粗不宜细,允许、鼓励和支持社会资本参与外空活动足以满足现阶段需求。留待有关法律问题更加明确的时候,通过修订案或下位法解决。

6.2 重视并审慎应对开发外空资源国际谈判

我国总体上认可现有规范外空活动的国际法律规范,并积极参与谈判。但仍有提升空间。透明度不够,履行国际义务不够全面及时,外空活动与外交立场偶有相左,重复性谨慎表态和语焉不详的拘谨作风引发对我国合作态度和谈判诚意的质疑。近年来有可喜变化。以我国为代表的发展中国家持续稳定发展,在国际秩序变革的影响力呈上升趋势。此消彼长之间,加速了国际法领域的话语权格局变化。我国外空活动改变了国际格局,有实力在外空治理体系中掌握更大话语权和主动权。外空领域各国差异源自国家目标不同,对国际法约束本国行为的见解不同,东西和南北阵营的历史地缘政治不同,重军事和重民事利用外空侧重点不同等。在人类命运共同体思想指引下,通过对话、磋商和合作等方式增进了解和提升信任,有助于把握开发外空资源国际制度发展的历史性机遇。

6.3 培育和扶持开发外空资源产业

最初的几十年时间里,只有国家、政府和政府间国际组织有能力从事和参与外空活动。自80年代以来,商业实体逐渐进入外空,近年已占有近一半的市场份额。外空活动从未如此活跃、多元化和多样化。21世纪外空竞赛更多是在公司之间而非国家之间。开发外空资源与其他外空活动相比特殊性在于,私人实体自始高度参与。我国商业外空活动尚处起步阶段,目前非传统航天企业的关注点是火箭和卫星,着眼于外空发射服务和卫星提供通讯、遥感和导航服务,与欧美相比明显滞后。外空资源开发可能是一次弯道超车机会,应审慎考量如何监管,发挥市场机制作用以确保投资获益,兼顾国际义务履行。给予必要的政策性扶持,确保和推动有序可持续发展。