财富管理法律保障漫谈——合同法律问题（上）

文/徐磊 编辑/甄知

一、从一则执业个案谈起——外汇保证金追索案

1.案件背景

外汇保证金交易起源于20世纪80年代的伦敦，属于虚拟经济的范畴，是一种金融衍生品。国际上外汇保证金交易是非常普遍的交易形式，也是个人投资者和机构投资者重要的投资工具。因投资者风险大、损失严重，目前我国已经再次暂停了外汇保证金业务。

此前，外汇保证金交易只有银行的“外汇宝”业务是合法的，任何其他企业和机构都无权从事此类交易。但是，为占据中国市场，主要的国际外汇公司纷纷在我国一、二线城市设立代表处或分支机构，以提供信息咨询为名发展客户。本案当事人（以下代称“张某”）被经纪人（以下代称“王某”）劝说诱骗，由王某操作在一家美国著名公司的上海代表处开设了海外账户。此后，王某为赚取佣金提成，在未经张某授权的情况下，私自使用张某的账户，在该外汇公司提供的网络交易平台上进行交易。仅短短数月时间，张某存入该账户的资金因王某的误操作损失殆尽。

外汇保证金交易随着互联网的发展打破了地域的局限，在线外汇交易行业发展至今，卷款跑路、金融欺诈和交易商破产的事件屡有发生，该金融衍生品在我国存在较大的交易风险。

2.争端解决过程

中国的老百姓在发生争端后，往往更倾向于通过行政途径解决，能走行政途径就不愿意走司法程序。本案当事人张某和律师首先向证监会、银监会、外管局、期货行业协会投诉，然而均未获解决。原因在于外汇保证金法律属性不明，缺乏法律依据。

外汇保证金交易属于现货外汇交易，虽按一定的杠杆倍数将实际交易额在原基础上放大几十倍甚至上百倍，但因其以24小时频繁波动的外汇现汇行情为依据，不符合期货的特点，因而期货行业协会对其进行约束于法无据，且外国公司的代表处或办事处属于外国法人的分支机构，也不属于中国行业协会的会员；外汇现货既不属于股票或债券，适用《证券法》也无法理依据；另外，其杠杆效应与现汇交易之间有着显著的区别，亦难以适用外汇法律法规。法律规则的缺位让监管成为难题。

在本案代理过程中，律师对美国的外汇保证金法律规范和监管制度进行了解读。在美国，由官方监管机构CFTC（Commodity Futures Trading Commission，商品期货交易委员会）和行业自律组织NFA（National Futures Association，美国国家期货协会）共同监管。据律师调查，本案涉及的外国公司在美国经营得相当规范，从未被客户向NFA投诉过。

律师向该美国公司发出律师函，指出如果该公司不能慎重对待当事人张某的诉求，律师将改变该公司在NFA零投诉的历史。美国公司迅速作出言辞恳切但态度强硬的回复：“非常同情贵当事人张某的不幸遭遇，但是本公司声明不负任何责任，因为你们所说的经纪人王某与本公司无关；另外，我公司已聘请富有经验的资深律师李某，以积极应对贵当事人的投诉。”本案至此陷入僵局。

3.案件结果

在两位律师谈判沟通过程中，笔者作为张某代理律师提出，即使该美国公司确实没有过错，也应该根据“表见代理”制度（相关制度将在合同法律问题之合同效力部分作介绍）而承担被代理人的法律责任。律师提出一个问题：请问当事人张某的账户是如何开设的？开户过程中没有张某的签字，开户公司没有对张某进行“刷脸”认证。王某仅凭张某的身份证复印件，甚至在没有张某书面授权的情况下，即可以代理张某开设外汇保证金账户，说明王某与美国公司之间存在着实际的关联。即使没有实际的关联，贵公司的过错也促使张某相信王某具有有效的代理权。因为美国公司过错的存在，根据表见代理制度的规定，美国公司应承担被代理人的责任。

最终，美国公司做出了让步，补偿了当事人张某的一定的损失，这也许是中国外汇保证金交易追索案件中一则罕见的成功案例。但是，该案例因为未通过法院判决，不是以判决书的形式呈现，故而很难复制和推广。然而，“法律的生命在于经验”，本案处理的过程可作为相关财富管理法律争端的借鉴。

二、财富管理与民商法

在我国现有法律体系中，家庭、个人财产关系与经济法有关，然而与民商法关系则更为密切。相关经济法律包括：税法，比如个人所得税会影响个人财产的实际取得；企业所得税、增值税、消费税等因其间接性和税赋转嫁的特点会影响财产的支出；契税、印花税影响不动产买卖、股票投资等行为；赠与与遗产税（规划中）会影响财产的法律处分。另外，公司法、消费者权益保护法、劳动法等经济法规范均会对家庭、个人的财产及财富处理行为产生一定的影响。

在我国现有法律体系中，家庭、个人财产关系主要由民商法调整。相关法律包括合同法、婚姻家庭法等。比如说，为实现理财规划购买保险、基金等产品而涉及合同的订立、合同的效力（格式条款）、合同的解释、合同的履行、违约或其他合同纠纷的解决。以购买保险为例，订立保险合同时，投保人未履行告知义务所订立的保险合同效力如何？在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所约定的“意外伤害”条款的含义产生不同的理解，应如何处理？

再如，婚前买房，已支付首付款，婚后共同按揭，该房产是否属于夫妻共同财产？婚后父母一方赠与的房产如何认定？一方婚前的房产，婚后出租，租金是否属于夫妻共同财产？遗产继承时，对被继承人所负债务应如何处理？

现实生活中，民商法律问题和每一个人息息相关。以继承为例，大家对独生子女继承遗产，特别是继承房产困难的案件时有耳闻，笔者也经常接受此类案件的咨询。某当事人是独生女，她爸爸是爷爷奶奶的独生子。爷爷奶奶互相留了一份遗嘱给彼此，一方去世时，属于两位老人的共同房产不予分割，而归配偶所有。按照遗嘱，如果奶奶先去世，属于奶奶的一半房屋产权不发生法定继承，留给爷爷。后来奶奶去世了，爷爷没有及时到房地局去办理房屋更名手续——去掉奶奶的名字，此后，奶奶年迈的老母亲在奶奶去世后也离世了（奶奶有好几个兄弟姐妹在外地）。现在奶奶去世已经三年，爷爷希望先进行房屋确权，即办理房产的更名手续，去掉奶奶的名字，由自己一个人享有全部的产权；然后订立遗嘱，在自己百年之后房屋由独生子即当事人的爸爸继承。然而实际操作时，爷爷拿着遗嘱到房地局去办理更名手续就遇上了麻烦，房地局拒绝协助变更。这则案例涉及几个问题，其一，奶奶的这份遗嘱是否有效？其二，如果没有这份遗嘱，奶奶的老母亲是否有继承权？现在奶奶的老母亲去世后，奶奶的兄弟姐妹是否有继承权？其三，现在爷爷该如何确权？本案留待继承法律问题进一步分析。

财富管理的首要问题是确定财富的权利归属，夫妻一方购买理财产品的资产属于个人财产，还是夫妻共同财产？一方以作为投保人、以孩子为被保险人购买的保险，在离婚时是否应该作为共同财产进行分割？民商法一方面可以确定权属，定纷止争；另一方面，在具体的财富管理过程中，可以提供法律保障，防范法律风险。

三、私权自治——合同法以自愿原则为核心

合同法是民法的特别法。英国历史法学派的奠基人和主要代表人物梅因在其最重要的代表作《古代法》一书中指出：我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些（权利义务）关系是因“个人”的自由合意而产生的……我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约（From Status to Contract）”的运动。

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是市场经济的纽带，参与者被合同捆在同一战车上，合同在西方被称为法锁。可以说，所有的人都处在合同关系当中，我们可以努力自我控制，一生不和他人之间发生借贷关系，但是任何一个人都很难说一生不发生买卖关系，上街买半斤鸡毛菜也是一种合同行为。

广义民事合同有两大类。一类有权利义务内容的合同，包括人身合同和财产合同。从广义的角度来讲，婚姻家庭关系也是合同关系，收养、监护等有关人身关系的协议都属于广义合同的范畴。一类是无权利义务内容的合同。比如相约一起喝茶聊天，并无具体权利义务。狭义民事合同仅仅指财产合同，即是设立、变更、终止债权债务关系的协议，合同是动态的财产关系。合同法所调整的是狭义的合同，即是平等主体之间财产关系变动的协议。

我国现行《合同法》是九届人大二次会议于1999年3月15日通过的，1999年10月1日生效，此后最高人民法院出台了相关司法解释。现行《合同法》分为总则部分和分则部分，合同法总则部分包含合同法的基本原则；合同的订立；合同的效力；合同的履行；合同的保全与担保；合同的变更和转让；合同的权利义务终止；违约责任。学习民商事法律，主要是要学习权利、义务、责任，违约责任是一部合同法的灵魂之所在。近期上海临港新片区刚刚设立，笔者就接待了一个房屋买卖纠纷咨询，因房价上涨卖方毁约，卖方宁愿承担违约金也不愿意交付房屋。那么，买方应如何应对？本案将在合同法律问题之违约责任部分展开阐述。

合同法分则部分列举了15种合同：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。那么，购买二手房涉及哪些合同？应注意什么问题？购买二手房，买卖双方之间签订的是房屋买卖合同，买卖双方和房产中介之间签订的是居间合同。何为居间合同？中介作为居间人，就好像是一个媒人，男未娶、女未嫁，掌握信息的媒人牵线搭桥。如果夫妻婚后生活不幸福，能叫媒人承担责任吗？同理，在买卖二手房的过程当中，卖方不能将全部的风险防范责任推给中介。为了防范法律风险，卖方首先应该到房地局查询房屋相关的权利信息，包括产权信息，抵押权信息，还要注意有没有登记的租赁关系。关于抵押权，因为抵押权人有权要求变卖抵押物优先受偿，除了银行因贷款而成为他项权利人之外，如房屋上还有其他的抵押权，最好要求卖方处理干净抵押关系以后再进行买卖。另外，在房地局登记的租赁关系具有公示效应，产生了对抗第三人的效力。法律规定，在同等条件下承租人有优先购买权。如果该房屋上有租赁关系，则应要求卖方取得承租人放弃优先购买权的书面承诺。否则将对买卖合同的效力产生影响。

上述15种合同被称之为有名合同，那么其他的无名合同是否具有法律效力？如果今天感到百无聊赖，和他人订立一份合同，内容是陪聊，约定一小时500元。此合同是否有效？不同于公权领域的“法无授权不可为”，在私权领域“法不禁止皆可为”。1997年，《刑法》修订一个突出的亮点就是取消类推制度，而确定罪行法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。《合同法》属于私法，不同于刑法，无名合同可以适用《合同法》总则的规定，并可以参照分则或者其他法律最相类似的规定，进而类推适用。交换是市场经济的重要属性，一份合同只要基于自愿且没有破坏公序良俗或违反法律的强制性规定，均为合法有效。法律赋予当事人自由协商订立协议的权利，同时也要求当事人接受协议的约束。

合同法的基本原则主要有：主体平等原则；自由（自愿）原则；权利义务公平原则；诚实信用原则；公序良俗与禁止权利滥用原则。其中，平等原则是基础性原则，无平等则无民商。如果劳动者和用人单位之间发生法律纠纷，那么可否依据《合同法》解决争端？答案是否定的，因为用人单位和劳动者之间是不平等的法律关系，适用《合同法》于法无据。劳动合同纠纷应适用劳动合同法和其他劳动法律规范，纠纷发生后的行政司法救济程序也不同于民商法的“或裁或讼、一裁终局”，而应“先裁后讼”，劳动争议仲裁是司法诉讼的前置程序。自由（自愿）原则是核心原则，合同主体意思自由，约定大于法定，有约按约、无约按法。公平原则要求不能显失公平，但公平原则并不要求等价有偿，如果订立一方没有支付合理对价，对方出于自愿也为公平，所谓自由即公平。诚实信用原则是合同的“帝王条款”，随之而产生通知、协助、保密等附随义务。比如保密义务，基于诚实信用原则，即使双方没有约定保密条款，也不可以泄露在订立和履行合同过程中所知晓的对方的商业秘密。守法及公序良俗原则，也称遵守法律，不损害公共利益原则。比如，既然合同自由，又该如何看待《代孕协议》的效力？欲判断《代孕协议》的效力，首先应思考一个问题，即在法律层面上谁是孩子的生母，委托方还是代孕的受托方？另外，监护权究竟是权利还是义务？应该说，监护权既是权利也是义务，在某种意义上来说更应是义务，是对被监护人进行教育、监督、管理、保护的义务。权利可以放弃，义务必须履行，而《代孕协议》通过一纸合同要求生母放弃其监护义务，这是为法律所禁止的。在我国法律上，生养孩子的受托方是孩子的生母，放弃其监护义务属于违反法律的强制性规定，故《代孕协议》无效。

四、合同的订立是一个动态的过程

《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。口头形式方便快捷，但无据可查；合同书、信件、电报、电传、传真、微信、E-mail等以数据信息方式呈现的合同都属于书面形式。其他形式主要指推定形式，包括行为推定和默示推定。例如，房屋租赁合同中约定了租赁期限为一年，付款方式为付三押一。一年租赁期满后，出租方和承租方未明确约定续租。但承租方又交了三个月的租金，出租方接受的，则据其行为推定为租赁合同续延。那么，沉默该如何推定？以继承为例，我国继承法规定了四种继承方式：法定继承、遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议。在遗赠的情况下，比如说老人有三个孩子，孩子不孝，老人通过遗赠的方式将房产留给侄女。老人的侄女感到为难而未作出明确接受或放弃的表示。那么，沉默在此应推定为接受还是放弃呢？再如，老人有三个孩子，老人将所有的遗产都留给二儿子，大儿子和三儿子无份。二儿子感到为难也没有做出明确的意思表示。那么，沉默在此又该如何推定呢？我国继承法规定，在遗赠的情况下，侄女在两个月时间内未作出接受或放弃的明确表示，应推定为放弃；但是在遗嘱继承的情况下，二儿子未作出明确表示的，应推定为接受。法律规定的背后有其法理，但非专业人员对默示推定的理解往往有一定的难度。建议订立合同时，尽可能明确表示，也要求对方作出明确表示。

当事人订立合同要经过要约和承诺的过程。合同的订立是一个动态的过程，反复磋商，最终达成合意。要约就是希望与他人订立合同的意思表示。要约又称为发价、报价和发盘等，当事人可以通过发信、发电报、传真等方式向对方发出要约。要约的目的在于订立合同，一项要约要取得法律效力，最核心的要点是：内容具体确定。我国《合同法》规定，要约到达受要约人即生效，要约可以撤回或撤销。

承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺又称为接盘等。有效的承诺最核心的要件是：承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺到达要约人，一般情况下合同即告成立。依法成立的合同，具有相当的法律效力，是不能任意反悔的。在到达要约人之前，承诺可以撤回；承诺到达对方后，不能撤销。

依照《合同法》第12条的规定，当事人约定的合同内容，一般应包括下列条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履地期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方式。须注意的是，《合同法》第12条的规定属于提示性条款而非必备条款，但是相关条款明晰的约定，可以有效地防范风险。

试分析一则案例：新加坡某贸易公司与广州某酒家素有贸易往来。中秋节前夕，贸易公司向酒家发了一份传真：欲订购贵酒家双黄莲蓉月饼1000盒，每盒50新元；冰激凌月饼800盒，每盒45新元。酒家收到传真后回发了E-MAIL：同意，但须预付20%货款。贸易公司随即电汇了20%货款。那么，此合同到哪个步骤成立？传真的内容包含了合同的标的、数量、质量（双方素有贸易往来，对相关产品的规格、质量应该比较了解）、价款，其内容具体确定，应为要约。而E-MAIL虽然表示了同意，但要求预付20%货款，货款是合同的实质性条款，视为对实质性条款的变更，应为新要约。贸易公司电汇20%货款的行为，可推定为承诺，合同至此成立。

笔者改编了一则国际商法领域的真实案例。2019年6月5日，湖南省甲公司向瑞士乙公司发盘：出售100 00公吨菜籽粕，质量标准为油蛋白在38%以上、水分在12.5%以下；单价FOB中国张家港78美元/公吨。6月7日，乙公司接受甲公司的发盘，并要求甲公司将合同和信用证条款传真给乙公司。收到甲公司传真的《售货合同》后，乙公司删除了原合约上“不接受超过20年船龄的船舶”的要求，并将“运费已付”修改成“运费按租船合同支付”，签字盖章后于6月9日传真给甲公司。此后，甲公司未作回复。后乙公司向上海市对外经济贸易仲裁委员会提请仲裁，要求甲公司承担巨额违约金责任。本案甲公司的发盘显然是希望与乙公司订立合同的意思表示，其内容具体明确，属于要约。关键问题是：乙公司对原《售货合同》的修改是承诺还是新要约？如属新要约，则合同并未成立，甲公司不应承担违约责任。根据《国际贸易术语解释通则》，FOB贸易术语意旨“船上交货（……指定装运港）”，即是当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货，买方必须从该点起承担货物灭失或损坏的一切风险。买方必须支付货物在指定的装运港越过船舷之时起与货物有关的一切费用。在FOB价格条件下，买方负担运费，船龄及运费支付问题与卖方无关，因而本案乙公司对船龄及运费条款的批注并不影响卖方甲公司的权利和义务，不构成合同条款的实质性变更。《合同法》规定，承诺对要约的内容作为非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。本案的《售货合同》已经成立，甲公司应承担违约责任。本案充分说明：合同的订立是一个动态的过程，判断合同是否成立具有重要的法律意义。如果甲公司在发盘时同时注明：双方协商一致，应签订合同确认书，合同的成立以确认书为准，则不承担高额的违约金责任。

一般情况下，合同为诺成合同，即双方合意即成立生效。如果合同需要经有关部门批准，合同成立是批准之日，不是承诺生效之日。此外，实践合同，还要交付实物合同才生效。常见的实践合同有：定金合同、保管合同、质押合同和民间借贷合同。自然人之间的借款合同在双方达成合意时成立，但在提供借款时生效。一对恋人约定如分手男方必须给付女方5万元的青春损失费，并且男方出具一份欠条。后双方分手，女方凭欠条将男方诉至法院。本案民间借贷合同为实践性合同，女方不能提供转账凭证等证据证明交付，不存在真实的借贷关系，故该借贷合同并未生效。另一方面，《合同法》仅调整平等主体之间的财产关系，不调整身份关系，关于青春损失费的约定不能适用《合同法》。

本文金句

1.对于非法律专业的普通主体而言，建议尽可能采取书面形式订立合同；同时，所签订的合同中尽可能包含《合同法》第12条规定的八项提示性条款。即便此后发生合同纠纷，面对法律专业人员，在合同文本上也减少了风险和瑕疵。

2.未采取合同书形式订立合同的，建议要求签订合同确认书，约定合同的成立以确认书为准。则不至于因繁复的磋商过程而对合同的成立和生效有失判断，进而承担违约责任。