警察即时强制权的规范化行使——以公民权利保护为线索

刘 军

为了更好地预防或者制止正在发生或即将发生的违法犯罪行为、危险状态或者不利后果，或者为了保全证据，确保案件查处工作的顺利进行，法律通常会赋予警察以即时强制权，根据现场情况对行政相对人的人身、自由、财产等给予一定的强制性限制。这是一种具体行政行为，可以包括盘查、留置、即时搜查、扣押、传唤等行政强制措施。由于这种强制权具有即时性，需要临场决定和执行，而且限制公民的人身、自由、财产等基本权利。如果不规范行使，则很有可能侵犯公民权利、引起社会对于警察公正执法的质疑。

一、警察即时强制权存在的合理性及其法律性质

习近平总书记指出：“民心是最大的政治，正义是最强的力量。”他在不同场合讲话中多次强调要“维护社会公平正义”“促进社会公平正义”。就公安工作而言，规范执法就是最大的正义！要以人民利益为中心，以权利保护为旨归，努力让人民群众在每一次执法活动中都能感受到公平正义，都能感受到被主体性地对待。警察即时强制权是目前公安工作中最容易侵犯人民权益、监督最为薄弱的环节，需要贯彻“以人民为中心”的思想对之进行规范化审视。

公安机关承担着维护国家安全和社会治安秩序、保护公民的合法权益的重任，因此被赋予了各项与履行职责相匹配的权力，尤其是在出现紧急事态、不测危险和突发事件的情形下，必须赋予警察在紧急事态下及时处置的强制权力，以防止和排除当前的紧急事态。这便是警察的即时强制权，即警察机关在维护治安管理的过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。典型特征是：不以行政处分的作出为前提，而且无事先告诫环节。由于行政处分（包括告诫和执行方法的确定）与实施强制手段的行为高度集中，缺少时间延续，因而称为即时强制。即时强制存在的合理性在于，如果先向行政相对人作出义务命令并期待其自动履行否则再给予强制，这种通常的行政强制有的时候很难实现行政目的。即时强制常常因为时间紧迫，无暇作出行政命令并期待其履行义务，或者其性质通过命令义务难以实现行政目的，又可细分为与实现行政目的有关的制度，如强制隔离、交通管制等，此种属于即时执行；与行政调查有关的制度，如临时检查、盘问等，亦即狭义的即时强制。按照即时强制标的的不同可以分为对人身、财产和场所的强制。即时强制的一个重要特征就是急迫性。

通常认为即时强制属于一种权力性的事实行为，完全是临场决定、即时执行，即使将来提起行政诉讼或者撤销之诉也没有太大的法律意义，因为它造成的损害事实已然形成，当事人只能于事后请求损害赔偿或者是损失补偿。而且《行政强制执行法》的规定针对的是所有的行政强制行为，并没有突出警察即时强制权的特殊性。警察强制权往往会涉及限制公民人身自由，如强制传唤、检查、搜查、盘问、留置、约束、强行带离现场、强行驱散等，有的即时强制还可以直接使用武器警械，如果实施不当或者行使不规范，则很可能会侵犯公民基本权利，导致社会对于警察公正执法的质疑，严重的还会酿成重大社会事件，成为潜在的社会不安定因素。

没有人会认为我们的社会不需要警察的保护，世界各国也都规定了警察的行政强制权，而且对于打击违法犯罪、确保社会秩序和人民财产安全等方面起到了举足轻重的作用。但是，警察的执法行为必须具有目的正当性、实质合理性和程序规范性，以违法的方式执法损害的不仅仅是个别公民的权利，而且会极大地损害政府的公信力。因此，有必要从全面推进依法治国、尊重和保障人权的高度，在分析警察即时强制权不规范行使的原因基础上，参照法治发达国家的通常做法，拿出系统性对策，标本兼治，全方位扎紧制度的笼子，规范警察强制权的行使。

二、警察即时强制权不规范行使的原因分析

警察即时强制权不规范行使的原因多种多样，有警察队伍中个别人员素质问题和执法水平的问题，也存在个别警察特权思想严重、挟私报复的现象，甚至还有个别警察滥用职权、违法乱纪的可能，但是更应当从制度建构的层面思考如何“全方位扎紧制度的笼子”，防止权力走向人民的对立面，以履行职务的名义行不法之事。择要而言，警察即时强制权不规范行使的主要原因包括以下三个方面：

一是，警察行政强制权不规范行使的直接原因是缺乏外部监督、行为不具有可检视性。所谓的行政强制权是指包括盘查、留置、强制医疗等行政强制措施和警告、罚款、拘留、收容教育等行政处罚在内的行政强制权力。相对刑事侦查权受到刑事诉讼法的约束和来自检察机关、法院的权力制衡而言，我国的警察行政强制权由于具有自主、强大和封闭的特点，很难受到外部的监督和制约，公民权利一旦受到侵犯则更难得到及时的法律救济。而行政强制权中的行政强制措施尤其是即时行政强制权，相对行政处罚而言，由于极少受到其他权力部门的制约，不但缺少外部监督，内部监督也十分地乏力，而且行政强制措施临场处置色彩浓厚，无需前置审批程序，警察自由裁量空间大，缺乏最起码的可检视性，成为当前公民权利最容易受到侵犯的部分，彰显了规范警察即时强制权的急迫性。

二是，警察即时强制权不规范行使的根本原因是法律规定模糊、程序粗糙、不具有可操作性。在我国，与警察即时强制权相关的制度散见于《行政强制执行法》《人民警察法》《治安管理处罚法》《戒严法》《集会游行示威法》《传染病防治法》《城市人民警察内务条令》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规中。《行政强制执行法》是一部系统规定行政强制行为的种类、方式、实施原则和实施程序，规范行政强制的设定和实施、监督和保障的法律。这部法律区分了行政强制措施和行政强制执行，这是非常值得肯定的。同时，该法也规定了行政强制措施的种类，包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款以及其他行政强制措施（第9条）。尤其需要指出的是，《行政强制执行法》第19条赋予了行政机关即时强制权，并概括规定了即时强制的实施程序，“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除”。再加上行政强制的“适当原则”（第5条）和“坚持教育与强制相结合的原则”（第6条），采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。应该说，即时强制的法律制度框架已经基本建立，初步起到了法律规制的作用。但是《行政强制执行法》并没有区别对待警察即时强制权的特殊性，而且《人民警察法》《城市人民警察巡逻规定》《公安机关适用继续盘问规定》等法律法规的具体操作规程存在着启动盘查、留置、传唤的规定过于模糊、缺少适用程序、没有救济手段等缺陷。比如，《人民警察法》第9条规定对“有违法犯罪嫌疑的人员”经出示证件可以当场进行盘问、检查，但是对于判断“违法犯罪嫌疑”的标准却无只字片语，盘查的程序也语焉不详。虽然《行政强制执行法》规定了行政强制的“适当原则”（第5条）和“坚持教育与强制相结合的原则”（第6条），但是缺乏具有可操作性的实质性标准。因此，有必要对于警察即时强制权启动的实质条件和程序规定进行补充立法，增强警察即时强制权规范行使的可操作性，增加公民权利受到侵犯时的救济条款。

目前世界各国对于警察即时强制权的规范已经从强调程序合法性转而走向强调兼具程序合法性与实质合理性，而且通过比例性原则从实体上对于警察的行政行为提出程度上的合理性标准，要求警察行政行为也要根据职责要求和执法目的拿捏分寸，以尽量温和、对公民权利影响尽量小的方式与方法临场处置。否则，即使程序合法，也可能会因为采取了明显不合理或者过激的手段而受到投诉或者被提起行政诉讼。补充立法应当对于警察即时强制权乃至整个行政权提出比例性要求，防止警察行政权对于公民权利的过度侵扰。2018年的《人民警察法（草案）》第8条规定了警察权力行使“适度原则”和“最小侵害原则”：“人民警察行使权力应当与已经或者可能造成的危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，尽可能选择对公民、法人或者其他组织合法权益造成最小侵害的措施。”但是相较于大陆法系的比例性原则和必要性原则等仍然存在诸多需要完善的地方和必要，希望在《人民警察法》正式修正出台之时能够完善警察即时强制权的实质性标准，同时将人权保障和正当目的等理念纳入法律规定之中。

三是，警察即时强制权不规范行使的深层次原因是利益驱动。虽然《警察法》第37条规定了国家保障人民警察的经费，按照事权划分的原则，分别列入中央和地方的财政预算。但是，基层公安经费紧张却是不争的事实，不排除公安机关个别单位、个别干警为了更多地从财政拿到返还的罚没款或者增加年度预算而进行选择性执法，对于有利可图的案件特别上心，动力十足；而对于日常的人民群众反映强烈但却没有经济利益的案件却置若罔闻。媒体经常曝光个别地方交警部门为了自身利益而多开罚单甚至出现“抢罚单”的现象，这还仅仅是交通警察，对公民权利的影响主要在财产权上。如果是治安警察、刑事警察也“抢罚单”，受到影响的公民权利可能就不是财产权了，而是人身权和自由权了，甚至也会影响到安全和秩序等公共法益。当警察也在大搞“利益”衡量、选择性执法的时候，再详细的法律规定也只能是废纸一张。滥用职权与玩忽职守都是对权力的僭越，而选择性执法则同时在这两个方面违背了法律对于权力的授权与信任。

因此，要充分认识规范警察即时强制权对于尊重和保障人权的现实重要性，充分认识其作为依法治国系列环节中人民群众感受最直接、最直观、最普遍的特点，对警察即时强制权启动的实质条件和程序条件进行补充立法，增强警察即时强制权规范行使的可操作性、可检视性、可监督性，以及公民权利受侵犯时的救济制度保障能力。那么，有没有明确的原则和标准对于警察即时强制权进行规范呢？英美法系和大陆法系虽然法律传统迥异，但是都殊途同归地发展出了比例原则作为规范行政权的“黄金规则”。下文仅以德国和美国为例对比例性原则进行阐释。

三、德国比例性原则对于警察即时强制权的规范

即时强制是德国行政强制执行制度中的独特制度，最早可以追溯到19世纪末，由普鲁士高等行政法院对“直接强制”所进行的扩张解释，即“执行行政处分之直接强制”和“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”。后来学者弗莱纳称呼后者为“即时强制”，迈耶借助紧急避险、正当防卫以及民法上自助行为等概念，将其发展成为警察自卫权、防止刑事犯罪行为以及警察紧急权三项强制制度。这三类强制行为的共同特征是：强制权的实施无需以行政处分为前提。迈耶的这一理论对于即时强制的后续发展产生了较大影响。

在德国准确地界定警察在国家行政运行中的任务与角色、防止警察权之恣意妄为，避免“警察国家”的影响贻害公民，一直是警察法学重要研究课题。在法治主义理念的统治下，警察权被限制在“危险预防”的范围内，即对于已经发生或者即将发生的危险在制止的范围内可以采取警察活动，只有在保护重大法益的情形下，才例外规定警察于危险发生之前的领域也可以采取危险预防措施，包括行政上的危险预防以及犯罪预防，〔1〕Martin H.W.Möllers,Wörterbuch der Polizei,2.Auflage,C.H.Beck Müchen 2010,S.767（Gefahrenvorsorge）.其目的是为了防止警察权的滥用和自我授权，易言之，警察的职责在于危险预防，包括行政上的活动和刑事上的措施都是为了预防危险，并且限制在危险预防的范围内，因此，社会福利并不在警察的职责范围内，而且，如果危险并不紧急也不需要采取严格的预防措施，“只有在必要时，国家才有理由限制个体自由，如此才能保障所有人的自由与安全”。〔2〕Carl Gottlieb Svarez，Vorträge über Recht und Staat,Hrsg.von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer，Westdeutscher Verlag·Köln und Opladen 1960，S.486.如此，警察的职责在于预防危险和打击犯罪，包括行政和刑事两个部分，但是，只有在必要的时候，为了国家安全与公共秩序等公共利益，才能对公民权利进行一定程度的限制或调整，以便及早发现和预防犯罪、有效打击和惩罚犯罪。这便是对公民权利进行限制或调整的正当性基础，或者“目的正当性”，〔3〕有学者认为目的正当性在传统的比例性原则中存在缺失的问题，并力图对比例性原则进行重构，但其实，目的正当性是比例性原则的前提或者背景，没有目的正当性何来比例审查的问题？两者的确是肝胆楚越，但是比例性原则的规范结构中不存在目的正当性的论证，因此在正式谈及比例性原则之前先行阐释目的正当性。参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第133页。即为了公益而对公民权利进行适当的限制或调整。个体总是生活在社会群体之中，个体的权利也存在与其他个体发生冲突的可能性，并且负有尊重他人权利的义务，为了维护共同生活之社会的背景，更好地行使个体权利，有必要对个体权利寓于其中但是又不能为个体所独享的社会公益进行保护，因此，除非为了公益保护之目的，并且采取的措施与保护目的相契合，否则不得限制公民权利。这便是警察权启动的实质标准。

法治国的基本思想是保障公民权利，无论是立法、行政还是司法，在干预公民权利之时，应当同时具备形式合法性与实质正当性，并非就只要经过合法程序所产生的结果就是正当的，还应当经过目的正当性和比例性原则的检测。相比较而言，行政对于公民权的干涉更多，也更难以防范。因此，不仅要求任何涉及公民基本权利的行政行为都应当事先得到法律授权（法律保留原则），制定具有明确性、预见可能性与可信赖性具体的法律进行规范（法的安定性），而且手段与目的之间应当符合比例性原则，确保公民免受行政权的“突袭”和“侵扰”。这其中，比例性原则被公认为是防止行政权扩张和滥用的最有效的、具备可操作性的标准。“合比例的思想首先在警察法领域发展成为具有规范性原则性格的比例原则，可以说是理所当然的，因为所谓‘国家权力对人民权利的侵害’无疑的是相当清楚且具体地表现在警察法的相关措施中的。因此，在德国，比例原则首先适用于包括行政处分与强制执行在内的警察法领域，而后逐渐发展成行政法领域中的普遍适用的原则。”〔4〕参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，《政大法学评论》1999年第62期，第83页。正是比例原则为行政行为确立了刚性标准，提供了审查的标杆。

比例性原则，又被称作“过度禁止”原则，渊源于19世纪德国的警察法学和行政法学，思想渊源可以追溯到1215年英国自由大宪章中关于犯罪与刑罚衡平的规定，1895年德国奥托·迈耶首次将必要性原则称为比例原则，认为“被允许的强制不能重于所欲达到的目的”，二次世界大战后随着德国基本法的制定，经由联邦宪法法院的解释，后来逐渐发展成为一项重要的宪法原则。〔5〕Rupercht v.Krauss,Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,Hamburg 1955,pp.1-2.1958年的德国联邦宪法法院关于“药房案”的判决，〔6〕BVerfGE 7,377-Apotheken-Urteil.成就了经典的“三阶理论”，亦称为“构成原则”，也可以说是比例性原则的规范结构，即手段的妥当性或适应性、必要性和狭义的比例原则，三者在法院对于个案的判断和思维方法上有着递进的层次，且具有逐级强化的作用，亦即构成所说的“层次秩序”，经由三个阶段的顺序判断为行政行为划定边界。我国台湾地区学者蔡宗珍认为，当国家行使公权力而与公民基本权利发生冲突时，就必须评价某种审查标准来判断上述公权力的行使是否符合宪法精神，是否合理，于是便有了比例原则，作为保护基本权利而“加诸国家之上的分寸要求”。〔7〕参见前引〔4〕，蔡宗珍文，第83页。因此，比例性原则需要根据三个阶段分别进行检视，以审查行政行为是否符合比例原则的要求。所谓的“妥当性”（适应性、适合性），是指所采取的手段能够达到其所追求的公益目的。当行政机关存在“自由裁量”空间时，如何选择适合实现公益目的的途径和手段，便成为具体行政行为之前的先行行为，并受到比例原则的检讨，不能达到公益目的、以追求公益目的为幌子甚至与公益目的背道而驰的手段则不符合妥当性的要求。“妥当性”的翻译更能够凸显行政裁量的谨慎、对于公民权利的尊重和对于法律的敬畏，因此比单纯地直译为“适应性”更能反映该阶段的本来内涵。所谓的“必要性”，则要求行政机关在众多同样能够达成其所追求公益目的之手段之中，必须选择对公民权利侵害最小的一种。因此，所谓的必要其实是最小侵害的同义词，是从对公民权利的侵害无可避免而言，选择最轻的、最温和的、不利影响最小的手段。“大炮打蚊子”“杀鸡用牛刀”的俗语，所表达的就是典型违反必要性原则的生活事例。之所以如此要求，不仅可以从国家主权和民主主义出发进行论证，更可以认为，如果行政行为“不计后果”则无法达成社会福利最大化之最终目的。因此，要求行政行为所欲达成的公益目的应当大于所损害的公民权利，此即为第三阶段的“狭义的比例性原则”的涵义，也有学者据此称之为“法益相称性”，〔8〕参见前引〔4〕，蔡宗珍文，第79页。因为该原则主要针对法益之间的关系而言，更能体现该原则的特征。第三阶段的判断实质是“法益衡量”，只不过在公法领域“法益衡量”的对象为行政行为所追求的“公益”和所损害的“私益”，而且两者之间不能悬殊太大，否则即使符合妥当性和必要性的要求，行政行为也会因为不相称而被判定不合理，德国联邦宪法法院经常使用“可合理忍受”的概念从权利受到影响的公民侧面论证狭义的比例原则。亦即，公民在多大程度上能够容忍行政行为在追求公益目的时对于公民权利的损害。或者说，在多大程度上忍受这种侵扰可以被认为是合理的。在这个意义上可以说，公民权的范围就是对行政权尤其是警察权的限制。总而言之，惟有经过妥当性、必要性和相称性三个阶段的、按顺序的判断才能在整体上说明行政行为是合理的，如果经过前一阶段的判断已经得出不合理的结论，其实并无必要再进行下一阶段的判断。

比例原则的适用针对的必须是具有自由裁量空间的行政行为，如果是强制性的行政行为，不存在行政机关自由裁量的可能性，则无需适用比例性原则进行审查。〔9〕当然这里面仍然存在着立法是否符合比例性原则的问题，并成为违宪审查的标准，现时的比例性原则已经成长为一项宪法原则。就警察即时强制权而言，无疑属于存在自由裁量空间的行政行为，而且其特殊性在于根本无法事前就启动盘查、留置、搜查等强制行为进行细则规范，甚至只能依靠警察的经验对是否存在犯罪行为和公共危险作出判断，只能依靠警察根据现场情况即时作出决定。而且也不能要求警察采取即时强制权必须事前取得司法令状，这不但是不必要的，而且也是不恰当的，只会导致贻误控制犯罪的最佳时机，造成公民人身危害、财产损失甚至公共危险。因此，只能通过授予警察以即时强制权根据现场情况进行自由裁量。当然，自由裁量并非完全是“自由”的，而是需要依据比例性原则作出临场处置。

在德国，比例原则是对“人的尊严不可侵犯”和“国家权力尊重和保护人的尊严”〔10〕Gerichtsverfassungsgesetz（GVG）,§1.之义务的体认和庄严承诺，不仅是衡量行政行为是否恰当的实质性规范，还是宪法法院进行违宪审查的实体性标准，是一条宪法性原则，在涉及基本权限制的范围内对立法进行合宪性审查。其实质是调和社会公益与个体权利之矛盾与冲突，最大限度地扩大社会公益，同时将对于个体自由与权利的妨碍限制在最低限度。可以说，公权力（包括立法、司法和行政行为）对人权的“干预程度”在很大程度上也体现了社会的进步程度和活力大小。

四、美国必要性原则对于警察即时强制权的规范

虽然英美法系更加注重正当程序，通过法定程序的防范行政机关对于公民权利的侵害，然而在具体的案件审判中也会以比例原则对行政行为的必要性进行审查。只不过相比较德国的比例原则提供的是一种“套餐”而言，英美法系采取的是“单点”型的个案审查的模式，在违宪审查中尤其如此。〔11〕参见许宗力：《基本权的保障与限制（下）》，台湾《月旦法学教室》2013年第14期，第60页。易言之，在英美法系中也存在比例原则，甚至可以说法治国家下都会要求以比例原则对公共权力进行约束。

谈到美国警察的即时强制权不得不谈的就是“特里诉俄亥俄州案”，〔12〕392 U.S.1（1968）,Terry v.Ohio,on line at:https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/392/1.该案的争议焦点不在于警察行为的抽象合理性问题，而在于“搜查与逮捕”过程中发现的不利于上诉人证据的可采性问题，但是该判例“就警察的日常执法活动和个人的‘街头’经历而言，在最高法院关于第四修正案的判例中，没有任何一个判例具有比它更大的实践影响”。〔13〕［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第1卷·刑事侦查），吴红耀译，北京大学出版社2009年版，第281页。不但因为该判例厘清了许多的混乱思想和观点，更重要的是确定了警察即时强制权的启动标准和执行的必要性原则。择其要，该判例确定了以下规则：

一是，警察即时强制权也应当受到美国宪法第四修正案的约束。在该判例中，法院区分了为了寻找武器的“拍身搜查”（亦称“特里搜查”）与全面搜查、调查性的“截停”与逮捕的区别，但是认为以上这些警察行为都属于美国宪法第四修正案的范围，〔14〕392 U.S.1（1968）,p.8.刻意区分并且将“拍身搜查”与“截停”排除在宪法第四修正案范围之外的说辞是“咬文嚼字”，〔15〕392 U.S.1（1968）,p.16.“除非法律有明确和毫无疑义的规定，人人享有不受他人限制和干涉的人身自由，没有任何权利比这项权利更加神圣或者被普通法更加细致地保护”，“只要一人怀有‘合理隐私期待’，他便享有不受政府无理侵扰的权利”。〔16〕392 U.S.1（1968）,p.9.判例还驳斥了那种认为“截停”与“拍身搜查”，只不过引起了当事人些微的不方便和微不足道的屈辱、为了高效执法根据警察的怀疑可以恰当实施的观点，认为“这是对公民人格尊严的严重侵犯，可能造成巨大屈辱并引起强烈愤恨，因此不能如此轻松地一笔带过”。〔17〕392 U.S.1（1968）,p.17.联邦德国《基本法》在第1条就规定了“人格尊严不可侵犯”，那种以损害人格尊严为代价而执法的观点实在是因小失大，着实不可取。

二是，警察即时强制权应当遵守必要性（比例性）原则。法庭在判决中认为，警察应当尽可能地在事前取得搜查和逮捕的司法令状，但是现在处理的是需要警官在巡逻中根据现场观察临场处置的事宜。这些行为在历史上不曾，在实践中也不能够被纳入司法令状程序中，相反，它们是需要在宪法第四修正案关于禁止不合理搜查和逮捕一般条款的行为。〔18〕392 U.S.1（1968）,p.20.随后，法庭比较了需要考虑的“政府利益”之一，即有效地预防犯罪和侦查犯罪，由于警察的盘查行为给特里造成的人身自由的侵扰是否正当的问题，以及减少在执法过程中所受到的安全威胁与个人不可侵犯的尊严之间的平衡问题，认为不能无视执法人员保护自身安全的需要，也不能无视因缺少逮捕理由而遭受暴力侵害的无辜者的期待，必须认真评估警察在此时被授权进行武器搜查时个人权利因此而受到侵扰的实质性程度，需要对这些因素进行合理平衡。最后，法庭认为逮捕中附带的搜查和有限的武器搜查在搜查的目的、属性和范围上存在差异。因此，必须将后者限制在搜查武器以防止伤及警察以及附近其他人的必要限度内，并且切实地使等级低于全面搜查，尽管这种搜查对于公民而言仍然是一种严重的侵扰。〔19〕392 U.S.1（1968）,pp.21-26.因此，警察在截停与盘问等调查过程中需要迅速地作出如何保护其自身和其他人免受可能危险的决定，并采取有限的行动来实现这一目的。法庭最后认定，警察执法记录证明警官的当时的行为是温和的。〔20〕392 U.S.1（1968）,p.28.

可见，法院在判决书中通过论证对公益与私益进行平衡或者说“法益衡量”，同时注重警察在执法中的安全需要，允许没有司法令状的“拍身搜查”，但是目的只能是搜查武器，并限制在防止警察和其他人受到伤害的必要限度之内，为此，即时强制权需要限制在与此目的相匹配的“有限行动”中，否则获得的证据可能会因为非法证据而在将来的庭审中被排除。虽然法庭并未明确提出比例性原则，也没有类似德国如此明确的比例性原则的规范构成，但是仍然论证了目的正当性、达到目的之手段的必要性和相称性。因此，“特里诉俄亥俄州案”为警察行使即时强制权确立了必要性（比例性）原则，这仍然是当前美国警察执法过程中必须遵循的原则。

三是，启动盘查等即时强制权的标准是“合理怀疑”。警察启动“截停”并进行“拍身搜查”的标准是，有理由相信其所面对的是一个持枪的危险分子，而不论这是否能够成为将其逮捕的理由，警察不必绝对确定被搜查者携带武器，只要是一个合理谨慎的人足以相信其人身安全或者其他人的安全处在危险之中即可。〔21〕392 U.S.1（1968）,p.27.为了论证警察采取即时强制权的必要性，法院还引用了美国联邦调查局《美国1966年度统一犯罪报告》的内容：1966年全国有57名执法人员在值勤中死亡，自1960年以来的7年内死亡人数达到335人。1966年有23851起针对警察的袭击事件，其中9113起造成警员受伤。1966年死亡的57名警官中有55人死于枪伤，其中41人被容易秘密携带的手枪所伤，剩下的两起死亡案件中犯罪人使用的是匕首。〔22〕392 U.S.1（1968）,n.21.因此，为了保障警察和其他人的安全，有必要赋予警察进行“截停”和“拍身搜查”的权力。

由于“拍身搜查”不同于“逮捕中的附带搜查”，因此无需以防止犯罪证据毁灭或消失作为搜查的正当性理由，此种情形下唯一的正当化理由是为了保护警察以及附近其他人的安全，也正因为这个理由，搜查行为必须合理地限制在发现枪支、刀具、棍棒以及其他潜在的可能被用于攻击警察的工具的前提下。〔23〕392 U.S.1（1968）,p.29.该案中的警官严格将其行为限制在搜查是否有武器以及对武器威胁进行解除的最小必要性的限度之内，同时也没有进行有关犯罪证据方面的普通搜查，因此，“拍身搜查”所起获的枪支等证据不能进行非法证据排除。最后，法庭得出肯定结论：这种搜查是合理的，符合美国宪法第四修正案的规定，任何被搜出的武器可以被恰当地作为指证该犯罪行为的证据。〔24〕392 U.S.1（1968）,p.31.相比较普通搜查而言，美国联邦最高法院通过“特里诉俄亥俄州案”实质上放松了对于警察行政权的控制，这也是权衡公益与私益的结果，但同时又进行了目的和手段上的限制，可以说找到了恰当的平衡点。

美国联邦最高法院在“特里诉俄亥俄州案”中针对警察的即时强制权，即“截停”和“拍身搜查”等行为，进行了有针对性的论证，并最终确立了具有操作性的规则，包括即时强制行为的目的、属性、启动标准和可采取的措施以及必要性标准等，与德国的比例原则具有异曲同工之妙。在此意义上可以说，“法治国下的比例性原则是为了保护公民而加诸国家之上的分寸要求”。〔25〕M.Oberle,Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des polizeilichen Eingriffs,Zürich 1952,S.41.

五、我国警察即时强制权规范化行使的法律对策

关于警察权，理论上存在着一个由“统治”“管理”向“服务”“治理”〔26〕参见顾建光：《从公共服务到公共治理》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期，第50页。的转变过程。警察本身意味着对于秩序、安全、安宁和自由的维护，没有即时强制权将难以胜任这些任务，但是如果模糊了服务对象、执法宗旨不明、背离法治要求，警察的强制权将很容易迷失方向。因此，应当倡导警察权继续朝向“治理”模式的转变。不能把执法与服务对立起来。执法就是服务，执法就是保护，必须遵循治理理念。警察执法本质上是在公民参与下对于法律的执行，而不是把警察置于公民的对立面；公民的参与表现在立法、司法、执法的全过程，这是社会治理的基本要求；同时只有将保护公民权利作为基本执法理念，才能够真正地走向法治。因此，对于警察即时强制权的规范也应当从此着手，即行使警察即时强制权要基于治理的理念、符合权力设定目的。

一是，严格警察即时强制权启动与执行的实质性条件。警察即时强制权本质上还是行政权，属于行政调查权的一种，不但应当符合行政法的基本精神，而且最终还可能会涉及宪法问题，即关于行政权与公民权的关系问题。因此，目前亟待解决的就是引入比例性原则，〔27〕我国行政法理论上对于比例性原则也多有介绍，但是至今尚未成为警察法上的指导理论，而且因为违宪审查制度的缺位，行政权与公民权的关系问题至今难有统一的机制进行解决。为警察执法设立“度”上的标准。

以盘查为例，并不是只要是公安机关内部决定、在任何情形下都可以对所有人任意地进行盘查。启动盘查、留置等即时性强制措施必须符合实质性条件，即“违法犯罪嫌疑”，而且是达到“合理怀疑”的程度，即一般的理性人有事实根据地认为行为人存在违法犯罪嫌疑。禁止仅凭主观臆测、行为人个人因素〔28〕如仅仅因为当事人的衣着、外貌、民族、性别、肤色或者曾经受过处罚等而启动盘查。而启动盘查，严禁毫无根据地启动盘查；经简单询问如果没有进一步的事实证据，在核实身份后应当立即放行，禁止故意拖延、变相限制人身自由。警察即时强制权的行使应当符合比例原则，即综合评判嫌疑程度、危险程度、周围环境等采取符合比例的、必要的阻拦和检查行动，不得明显超过比例采取强制措施和有形强制力。如无必要不得搜查，不得以羞辱的语言或者方式对当事人进行盘查，警察执法不但应当合法而且应当合理，目的与手段合乎比例。如果发现行政相对人携带武器或者管制刀具等威胁警察自身安全或者群众安全的情形，可以进行符合武器搜查强度要求的人身搜查，以解除武器威胁。可以区分重罪、轻罪还是轻微违法，根据不同的违法性质而采取不同的即时强制措施，原则上除非必要不得采取更为强烈的强制措施。〔29〕2016年12月1日公安部在网站上公开征求关于《人民警察法》（修订草案）的意见，载http://www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5561673/content.html，2018年6月30日。新增五种情形拟允许使用武器，但是，更加重要的是应当在《人民警察法》中明确规定比例性原则作为一般条款，以明确的标准规范警察执法活动。

当然，不符合强制权启动的实质性条件，并不影响警察与当事人的“攀谈”或者在“当事人同意”下，进行一些适当的调查活动。〔30〕这里涉及盘查究竟是“任意调查”还是“强制调查”的争论，但即使盘查属于强制调查，也不妨碍警察对当事人的接近以及与当事人之间的“攀谈”。但是，如果当事人反对则应当无条件地允许离开。“任意调查”的概念是对法律保留原则的变通，当事人仅在道义上而并非法律上存有协助调查的义务，因此不能采取强力迫使公民接受调查。但是其启动和执行也需要符合比例原则，并符合正当性目的。如果当事人反对或者不配合，除非发现新的证据和事实，应当即刻允许当事人离开，这是公民的权利，公民可以保留自己的权利而不配合，此时决不能是因为态度不好而升级强制措施，从而逾越即时强制权的底线。采取即时强制权启动的实质性条件不但是权力的界限，而且是权利的保障，更是事后救济和追究法律责任的根据。

另外，对于设卡盘查的条件应当立法予以明确：除非情况紧急或者事态重大、为防止重大损害的发生，未事先经过法定程序审批，不得设卡盘查。即使设卡盘查也应当符合强制权启动的实质性条件、符合行政权行使的比例原则、符合权力行使的目的，而且审批文件中必须明确设卡盘查的时间和范围等，并由着装警察设卡盘查。另外，依据案件和当时的情势，是否到了必须对所有的人都进行盘查的严重程度也要依据比例原则进行具体判断。

二是，完善警察即时强制权启动的程序性条件。“警察是侵害公民各项权利的最大恶”，〔31〕黄学贤、崔进文：《警察行政行为的司法控制探讨》，《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第2期，第152页。域外国家和地区大多通过令状制度通过司法权对警察行政强制权进行监督和控制，尤其是对于限制和剥夺人身自由的强制措施需要进行事前审查，以获得采取强制措施的令状，极大地保护了公民权利，防止警察权力的滥用，这也是“法律先于权力、程序优于权利”的根本体现。在我国，警察行政强制权的行使均是内部审批，缺乏外部监督和权力制约，这也是当前侵犯公民权利比较集中、群众意见反映强烈的部分。建议对警察行政强制权进行司法约束。在我国，目前可以通过向检察官获取令状的方式，对警察的行政强制权进行规范，例如，对于设卡盘查要求事先取得检察机关的批准；对于继续盘问需要在12小时之内向检查机关报批、接受检察监督等，可以考虑所涉及公民权利的种类、发生的场所、紧急程度等进行立法。

令状主义以有效防止警察权力滥用、更好地保护公民权利为旨归；但却是以降低警察执法效率和社会防卫能力为代价的，在自由、安全和秩序的各种法律所保护的价值上，也会存在保护的优先性问题。因此，令状主义通常会有例外的规定，对于严重影响社会治安的暴力犯罪、社会骚乱、毒品犯罪、有组织犯罪、恐怖主义活动犯罪等在启动、调查等程序方面可以适当放松。例如，情况紧急或者在巡逻、走访中发现违法犯罪活动需要及时处置的，可以在事后取得令状，或者事后立即接受检察等。

当然，警察即时强制权启动的程序性要求还来自公安机关的内部审批，在当前法律法规规定盘查、留置、搜查、扣押、传唤等审批权限前提下，补充规定即时强制权的行使应当在尽可能早的情况下向指挥中心报告，进行登记和备案；在情况不紧急的情况下，还应当事先向指挥中心报备，以便取得指挥中心的指导、配合或增援，同时也是一种内部监督。除了警察即时强制权启动的程序性条件之外，在实施即时强制的过程中应当具备最基本的程序性条件。例如，应当通知当事人到场，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利和救济途径，听取当事人的陈述和申辩，制作现场笔录等。当场或者采取措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除等。

三是，警察即时强制权的可检视性要求。警察即时强制权由于其临场处置性的特点，在实践中出现了很多的问题，缺乏可供检视的监督是其重要原因。在当前数字化时代，警察活动经常被外界的各种视频音频所记录，因此，警察在执法的过程中也应当主动记录、保留和提供可检视性的文件，这一点不但对于执法活动非常重要，而且也是主动接受监督的重要途径：第一提供证据，有效地保护警察执行法律；第二接受监督，提高警察执法的公信力。可检视性要求不是为了让当事警察自证清白，而是一种职责要求，是执法义务，证明执法的合法性与合理性，同时也是对案件进行处理的证据之一。可检视性的文件包括文字记录、视频或者音频记录、处警报告、审批文件等。2016年6月14日，公安部印发了《公安机关现场执法视音频记录工作规定》，可检视性得到了极大的提高，但是由于这个规定属于部门规章，仍然存在如何接受监督的问题。可以立法规定检察机关在何种情形下介入警察执法调查，如何调取现场执法视音频等，以保证调查结果的公正性和可信度。

建立统一的警察执法投诉中心，对于所有的投诉都要记录在案，并转交相关部门进行核查，反馈处理结果。对各种投诉进行详细的数据统计分析，以便总结警察执法可能存在的问题，对重点部门、重点领域、重点地区、多发行为进行重点督查，有针对性地进行整改。

四是，警察即时强制权违法行使的法律救济。“无救济则无权利”，关于警察即时强制权的各种规范性文件，最大的问题在于没有规定救济条款。即，如果当事人认为自己的合法权利受到了侵害如何诉请司法保护的问题。与域外国家相比，由于我国实行违法与犯罪截然分开的体系，因此，在国外属于违警罪和轻罪的大部分违法行为，在我国都是作为治安处罚的对象进行管理和裁决的。这直接造就了我国极具特色的违法犯罪处理机制：第一大量的违法行为直接由公安机关进行内部裁决和复议，除了行政诉讼之外，很难受到司法的审查和救济，外部监督缺乏；第二公安机关兼具治安警察与司法警察的职责，在违法犯罪案件的发现、侦办和处理过程中存在一些上下其手、左右逢源的情况。有鉴于此，从长远来看，区分治安警察与司法警察，设立治安法庭并将治安案件的处罚权移交司法，是限制警察权、救济公民权利、维持警察执法之社会公信力的不二法门。这也与以审判为中心的司法改革精神相契合，经由中立第三方审核的处罚最起码实现了程序正义。

五是，赋予公民当场申辩的权利。通常而言，即时强制属于法定权力性的行政活动，所以除非法律明确规定的情形，行政相对人不能运用民法或者刑法上的正当防卫或者紧急避险等理由拒绝接受警察机关行使职权的行政管理活动；但是，警察即时强制权又属于侵害行政，一旦发生侵害后果将无法完全消除，因此警察即时强制权在实施过程中均应当符合比例性原则和必要性原则。在紧急事态已经得到控制的前提下，从人权保障的角度出发，应当场认真听取公民的陈述和申辩，对于明显不恰当的即时强制措施应即刻解除或者变更，防止损害后果的进一步扩大。这也是贯彻以人民为中心思想，规范警察即时强制权的内在要求。

六是，完善警察执法责任追究机制。再好的法律也需要人来执行，法治思想淡薄、特权思想严重、部门利益纠葛等都是严重影响执法规范化和执法公信力的重要因素。因此，除了进行法治思想教育之外，还需强化责任追究机制。警察即时强制权的不规范化行使问题，有的是出在对法律条文的理解上，有的则出于对法律条文的曲解上，前者是执法的水平问题，可以通过教育培训不断提高，后者则是违法执法的问题，需要通过纪律处分、追究法律责任等予以惩戒以儆效尤，直至开除公职以纯洁警察队伍。惟有从正反两个方面加强对执法民警的教育与管控，才有可能不断提高警察执法水平、维护公民权利。还可以采取“负面清单”的方式，由公安机关以规范性文件的方式分类、分层、分领域地列举违法执勤的方式和表现，不但是极好的教育方式，更可以有针对性地对警察执法进行规范。

需要指出的是，纪律处分和法律责任的追究还应当促进警察职权的积极履行，严格依法履职。应当在立法上注重“正面清单”的列举，强调警察即时强制权在紧急事态下及时处置的效能，不得拒绝或者拖延履行法定职责，在符合比例性原则和必要性原则的前提下，加强对于警察履行职责的积极要求。加强警察执法手段的多样化和细致化立法，确保警察执法手段和制止强力能够与突发事态的严重性程度成阶梯性匹配，确保警察即时强制权的依法实施。

“整个行政法其实都可以看作是宪法的分支，因为它直接从法治国、议会主权、司法独立等宪法原则中产生，而且它对于确定国家权力与公民权利之间的平衡贡献良多。”〔32〕William.Wade and Christopher.Forsyth,Administrative Law,Clarendon Press,1994,p.6.法治国家，行政法的制定与执行、行政行为的出发点与落脚点皆以公益为目的，然而公益并非独立于私益的权利或者利益。行政权作为公益的代理人其行政行为最终目的仍然是为了维护公民权利与利益，这不仅涉及“法律保留”或者法律授权的问题，还涉及行政行为之目的正当性以及进退取舍之尺度。因此，警察即时强制权的规范化行使也应当以保护公民权利为旨归、基准和法度。