监察技术调查权运作困境及其破局

倪 铁

我国深入开展的反腐败斗争，取得了一系列实效和制度性成果。我国在180个国家中排名第77位，较2016年的第79位提升两位。我国全面铺开的监察体制改革深刻地改变着反腐败斗争的整体格局，也给职务犯罪刑事司法框架和犯罪调查体制带来深刻影响。在当前法律赋权框架中，监察委员会享有职务违法、犯罪行为的调查权，并有权决定采取技术调查措施调查重大贪污贿赂等职务犯罪。但监察机关所享有的技术调查权并不是一个能够“自足”〔1〕自足，在中国语义中包含着两重意义：一是是骄傲自满；二是自给自足，自我满足、自我完善的独立性状态。亚里士多德的自足在希腊语中就是ανταρκεια，自足，自身完备；αντ-，自身；αρκεια来源于动词αρκεω，意思是保持、帮助充足地供给。所以，ανταρκεια在希腊语中是指能够自身（从神佑或自然界）获有或产生的一切自愿的丰足而无所匮乏、无所依赖的状态。自足，自我满足，与独立相关。参见［古希腊］亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第18页。的独立权能体系——技术调查措施的审批决定权与执行权相分离——技术调查需要警察部门的技术侦查力量配合执行。在这种制度设定的框架格局中，仅就技术调查权而言，监察机关并没有获得超越检察技术侦查的法律授权和证据获取能力，未获得隐匿身份调查、控制下交付等在内的技术调查权并没有获得制度转型的“红利”，自然也就难以迅速地突破重大技术调查所面临的窘境。学界有人探讨了国家监察体制改革中检察机关侦查权新特点，并提出应“按照直接侦查权、参与侦查权与机动侦查权的思路重构检察侦查权”。〔2〕张智辉：《检察侦查权的回顾、反思与重构》，《国家检察官学院学报》2018年第3期，第51页。也有论者尝试但从“调查与侦查的关系，留置的属性及与刑事强制措施的衔接、监察证据在刑事诉讼中的审查运用等方面”〔3〕王沿琰、黄维智：《监察办案与审查起诉程序衔接问题研究》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2018年第11期，第80页。尝试区分监察与检察领域的性质问题。但是，就监察技术调查权与警察技术侦查权关系协调问题探讨较少。在当前监察体制改革进一步推进的过程中，有必要继续完善监察技术调查权与警察技术侦查权的衔接机制，有必要整合监察技术调查权一体化运作的组织资源和制度资源。

一、监察技术调查权的法权特性厘清

监察技术调查权的概念在监察技术调查权研究领域中处于“元概念”的角色，〔4〕［英］安德鲁·海伍德编著：《政治理论教程》，李智译，中国人民大学出版社2009年版，第136页。它指监察机关在重大贪污贿赂等职务犯罪案件调查过程中，经过严格的批准手续，按照规定交公安等有关机关执行，针对被调查人或重要涉案人员而采取的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等技术性调查措施的专门性权力。〔5〕本概念界定借鉴了《公安机关办理刑事案件程序规定》（2013年1月1日起施行）第255条的规定：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”在《监察法》的规制框架下，针对重大贪污贿赂案件的技术调查权由监察委员会与公安机关共同配合完成，公安机关在执行技术调查过程中绝大多数时候是援引比照《公安机关办理刑事案件程序规定》来进行的。如天津市监察委员会五部门颁行的《关于办理职务犯罪案件加强工作衔接配合的意见》中的公安机关在执行技术调查过程中对警察权的规制，基本上也是援引比照《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，并未对技术侦查执行程序标准进行根本性和结构性的革新。监察技术调查权在基本法上得到了确认，《监察法》明确规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。”但现行规制体系并未为职务犯罪案件的技术调查权提供明确精准的法律定义和行为界限，技术调查权的主体运作模式和程序规范尚未能得到条例或法规的完美补位。对此，有学者认为：“‘调查’一词在刑事诉讼法与行政法领域的使用方式原本就存在割裂现象，监察法的出台更为凸显了这一问题，这对立法体系的一致性带来不利影响。”〔6〕程雷：《“侦查”定义的修改与监察调查权》，《国家检察官学院学报》2018年第5期，第125页。即便如此，我们仍可以从职务犯罪治理的中国模式以及法治背景上进行求索，从行为法而非文本法规制的视角出发，探索其内涵与外延，在监察技术调查权与检察技术侦查权、警察技术侦查权的多重对比中，逐次廓清监察技术调查权的权属特征。

第一，从主体属性来看，监察技术调查权是国家监察委员会所独享的专门性调查权，天然具有监察权的政治性属性。〔7〕闫鸣：《监察委员会是政治机关》，《中国纪检监察报》2018年3月8日，第3版。《宪法》第123条规定“各级监察委员会是国家监察机关”；《监察法》第3条从职能上对监察委作出了界定，“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”。我国现行监察委员会既不是民国时期“五权分制”下的“监察院”的历史接续，也不是瑞典“监察官”的中国翻版，而是社会主义中国政治实践的一项创举，是议行合一政体下的“一府一委两院”格局中的新组织，〔8〕叶青、王小光：《检察机关监督与监察委员会监督比较分析》，《中共中央党校学报》2017年第3期，第97页。是依照法律规定独立行使监察权的专门机关。作为监察机关所享有调查权的重要内容，为反腐败的政治目标服务，从某种意义上我们也可以认为技术调查权具有为监察委员会这一政治性机关服务的工具色彩。

第二，从权力运作内容和方式来看，它具有公诉准备程序权力的法权属性。技术调查权是监察机关针对重大贪污贿赂等职务犯罪案件的被调查人或重要涉案人员进行的收集证据、查明事实、缉获被调查对象的采取技术调查手段的专门性权力。从权力运行过程来看，“当官员正在掩盖自己的失误……监察专员所提供的关键性服务，披露了事实真相”。〔9〕［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政（下）》，杨伟东、李凌波、石红心、宴坤译，商务印书馆2004年版，第766页。在采取监听、秘拍、秘录等技术调查措施过程中，监察机关不能通过作出具有法律强制效力的终局性决定来直接干预其他国家机关的权力行使过程及其决定结果。技术调查权是一种具有技术性、秘密性和隐私侵入性的高效调查权力，〔10〕刘军：《技术侦查的法律控制——以权利保障为视角》，《东方法学》2017年第6期，第26、30页。“本质上是一种程序性的权力而非实体处理性的权力”。〔11〕周佑勇：《监察委员会权力配置的模式选择与边界》，《政治与法律》2017年第11期，第62页。技术调查权蕴藏着侵犯人权的高风险，应纳入法治化运行的轨道。〔12〕郭志远：《我国警察权运行法治化研究》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第114页。但监察机关的技术调查权的运作场域也仅限于此，其不能直接认定国家机关的权力运作或公职人员的严重犯罪行为并作出实体意义上的处罚犯罪的处理决定。〔13〕周乐军：《“对人监察”抑或“对事监察”——论我国监察委员会监察权的边界》，《时代法学》2018年第1期，第56页。在这一层意义上，我们可以说它是为了调查重大贪污贿赂案件的某些犯罪事实而运作的、具有公诉准备性质的程序性权力。

第三，从权能组合的角度来看，技术调查权具有整合监察技术调查审批权与警察技术调查执行权的复合性。在技术调查权运作过程中，监察技术调查审批权与警察技术调查执行权的相互配合，实现权力互补与良性互动，无疑将有助于打开重大职务犯罪案件的调查困境，高效突破案件。而职务犯罪案件查处过程中的技术调查审批权与执行权相分离，也使得调查权实现了“分工不分家”，监察权与警察权在分工中实现权力制约与平衡，有利于保障监察技术调查权的“打击犯罪”与“保障人权”这两个程序价值目标的复合。

第四，从权力流变历程和权力功能主义视角来看，监察技术调查执行权与职务犯罪技术侦查执行权具有任务、功能的一致性，它们都是国家为了实现惩治严重职务犯罪而有序运作。一方面，从监察委员会技术调查权的权能变迁来看，原本隶属于检察机关的贪污贿赂、反渎职侵权等职务犯罪技术侦查权在新监察体制中重新整合，并没有在原来检察机关技术侦查权之外添设新的权能内容，实质上就是对国家组织资源和制度资源的整合。〔14〕徐汉明：《国家监察权的属性探究》，《法学评论》2018年第1期，第19页。从这个角度上来看，监察委员会的技术调查权并非宪制结构上的新创设权力，而是原来检察技术侦查在整合后的权能形态。〔15〕参见刘艳红：《监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径》，《法学论坛》2017年第1期，第6页。另一方面，从权力功能来看，监察技术调查权只针对“重大贪污贿赂犯罪等职务犯罪案件”，不针对职务违法案件进行；技术调查过程中的证据收集、固定、审查、运用，都依据《监察法》第33条规定的“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。警察部门原有的技术侦查力量和相关法律规制也可以直接适用于技术调查过程中，技术调查措施的采取也必须遵循技术侦查遵循的技术性、秘密性、必要性和合目的性，这就使得监察技术调查执行权与原职务犯罪侦查执行权具有了任务、功能的一致性，职务犯罪技术调查权运作过程中援引《刑事诉讼法》相关文本的规制就获得了法理基础。

二、监察技术调查权类型规制供给不足：警察权视角的审视

在系统化较为成熟的技术侦查程序规范中，《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条第1款明确界定了“技术侦查措施”的内涵和外延：技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。相较于警察技术侦查权法律定位与类型规制而言，监察技术调查权面临着法律赋权定位不明的困境：在职务犯罪案件技术调查权的程序运作过程中，监察权与警察权的互动也面临着“技术调查”这一“法学逻辑起点”的概念规制供给不足。〔16〕诚如陈兴良教授所言：“虽然警察权的内涵难以准确界定和抽象表述，但警察权的外延无外乎两者：警察行政职权与警察刑事职权。仅就警察刑事职权而言，主要包括侦查权（为搜集证据，查明事实，查缉犯罪嫌疑人而进行专门调查取证的职权）与刑事强制权（为保证刑事诉讼活动的进行，防止犯罪嫌疑人逃避侦查依法采取限制人身自由的职权）。”陈兴良：《限权与分权：刑事法治视野中的警察权》，《法律科学》2002年第1期，第56页。

监察技术调查的概念界定和类型划分缺乏权威法律的文本规制。《监察法》是规制和调整监察领域基本法律关系的法律，仅第28条规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象……”该法既没有对技术调查作出明确的法律界定，也没有对技术调查措施的种类进行规范。

遗憾的是，在随后所颁行的中央和地方的各层级法律规制中，虽然明确要求监察机关采取技术调查时必须明确其具体措施种类，但技术调查的法律界定及其类型化规制基本上是缺位的。以江苏省的监察地方立法为例，《江苏省监察委员会调查措施使用规范（试行）》的第9章“技术调查”规范第107条规定：“省监委在调查重大贪污贿赂等犯罪案件时，根据调查工作需要，按程序批准后可以采取技术调查措施。”但在规制中并未涉及技术调查措施的定义、种类等。在该省现行《监察机关调查职务违法犯罪案件证据收集指引》中第2章“证据的收集”第7节“技术调查措施”中，第75条规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象。”第79条规定：“严禁随意更改采取技术调查措施的种类和适用对象。在有效期限内，需要变更技术调查措施种类或者适用对象的，应当重新办理批准手续。”第80条规定：“采取技术调查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术调查措施的决定文书、批准延长文书等批准手续应当一并附卷，并应当制作相应的情况说明，写明……采取技术调查措施的批准机关、批准种类。”即便该证据指引非常详细，具有极强的可操作性，仍然没有明确监察技术调查措施的定义及其种类。

监察技术调查的内涵和外延缺乏法律文本规制，造成了学理研究者和实践者各执一词，使得技术调查措施的类型边界模糊不清。第一种观点认为，技术调查主要指的是通信技术调查措施。典型表述就是中央纪委国家监委法规室在《〈中华人民共和国监察法〉释义》中对“技术调查措施”的权威解读：技术调查措施“是指监察机关为调查职务犯罪需要，根据国家有关规定，主要通过通讯技术手段对被调查人职务违法犯罪行为进行调查。通讯技术手段通常包括电话监听、电子监控、拍照或者录像等手段获取某些物证等。随着科学技术的发展，技术调查手段也会不断地发展变化”。〔17〕中央纪委国家监委法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社出版2018年版，第153页。第二种观点认为，技术调查包括通信技术调查手段和其他应用高科技获取职务犯罪相关证据的措施。根据监察体制改革之前的检察机关职务犯罪技术侦查的刑事司法实践，有学者对技术调查进行了学理定位，往往将之定位为：“专门机关运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据、查明职务犯罪嫌疑人的强制性调查措施的总称。”〔18〕宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000年第3期，第73页。技术调查措施的类型不仅包括通信技术类的电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密录音，还包括秘密获取某些物证、邮件检查、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等秘密的专门技术手段。〔19〕谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》，中国人民公安大学出版社2003年版，第246页。第三种观点认为，技术调查措施种类应该涵括公安机关技术侦查措施的所有类型，〔20〕参见倪铁：《职务犯罪技术侦查法治程序构建》，《山东警察学院学报》2012年第5期，第66—68页。包括调查严重职务犯罪而采取的电子监听、电子监控、秘密拍照与录像、密搜密取、邮件检查等专门的、秘密的技术手段，〔21〕参见前引〔10〕，刘军文，第30页。还包括隐匿身份调查和控制下交付的秘密调查措施。〔22〕朱孝清认为，调查严重职务犯罪的技术措施包括运用现代科学技术设备进行的麦克风侦听、电话侦听、窥视监控、邮件检查、外线侦查等。参见前引〔16〕，朱孝清文，第111页。三种观点各执一词，各有其学术考虑和法律文化背景，这种语义纷乱自然与“技术调查”的法学概念不明有直接关系。

三、监察技术调查权一体化机制乏力：基于警察权自足的反思

作为现代国家政治组织框架中最为重要的内政治理权，我国的警察权承担着“紧急权力促进秩序的常规化切换”，“兜底秩序承担执法衔接功能”。〔23〕参见刘茂林：《警察权的现代功能与宪法构造难题》，《法学评论》2017年第1期，第31页。在普通刑事案件侦查过程中，警察技术侦查权是一个高度自足的体系：不但可以通过自主行政审批的方式决定采取技术侦查措施，〔24〕参见前引〔10〕，刘军文，第31页。而且可以交由内设机构具体执行技术侦查行为。在警察机关追诉普通刑事犯罪的过程中，如有需要采取技术调查手段，可以自主审批、自行执行、自我监督，直至终结。在警察部门运作技术侦查时，不需要其他部门的介入，除了程序性文书和呈堂证据之外，无需向其他部门和人员公开程序性事项与行动细节。警察的技术侦查权的运作呈现出高度一体化，这种自足度极高的技术侦查的警察权在刑事司法体制的不断完善过程中形成了较为完整的规制谱系，〔25〕俞波涛：《秘密侦查问题研究》，中国检察出版社2008年版，第111页。从而使得侦查人员能够充分把握战机、保障侦查效率，有利于发现、固定、提取证据的效能提升。

反观监察调查程序的运作，技术调查权则明显呈现出一体化乏力导致的反腐效率不足的窘态。在《监察法》技术调查权力运作规制中，监察技术调查权被具体化为监察技术调查审批决定权和警察技术调查执行权。在最新修正的《宪法》中，监察机关与执法机关之间的关系是分工负责、相互配合、相互制约，这种制度文本上的“张弛有度”投射到职务犯罪技术调查过程中就是监察审批权与警察执行权之间的分工与制约。这种制度设计无疑有利于监察机关与警察机关之间的权力制约，但程序环节上的流转肯定会降低技术调查的效率性，有碍打击重大职务犯罪的秩序价值实现。

同时，现行监察机关内设组织架构也限制了技术调查权一体化的实现。监察信息技术保障部门承担的往往是辅助录音录像、维护网络等简单监察后勤工作，未得到明确的技术调查权能。这就导致监察技术部门中除了精通计算机科学的工作人员之外，并无精通秘密取证、通信监听、秘拍秘录、隐匿身份调查等监察业务的人员，无法有效运作针对重大职务犯罪案件的技术调查。在改革过程中，检察机关的职务犯罪侦查人员整体转隶至监察委员会，但是辅助检察官侦查的检察技术部门却没有同步转隶，检察机关的司法警察也没有部分转隶，这就使得监察委员会在调查职务犯罪活动中缺乏必要技术支撑和人力保障。即便如北京市监察委员专设信息技术保障室以强化监督执纪信息化支撑，〔26〕石景山：强化信息技术保障能力，载http://news.sina.com.cn/c/2017-06-01/doc-ifyfuzym7479894.shtml，2019年3月15日。也无法有力地保障独立执行某些监察调查任务。这种内部机构设置上存在的职能真空或职能失衡，导致监察调查人员的专业化水准仍然停留在较低的层次上，必然在某种程度影响监察委员打击腐败的调查效能。尤其在涉及警务人员职务犯罪案件的技术调查中，这种弊病会显现得更加明显。

四、监察技术调查程序标准体系缺位

在职务犯罪技术侦查程序转型为技术调查程序，检察技术侦查程序运作中标准体系缺位的弊病并未得到根本性扭转。一方面，职务犯罪技术侦查权通过审批决定权与执行权来实现具体权能的分工合作。检察官掌握着职务犯罪案件的技术侦查审批权，有权决定是否针对重大职务犯罪案件实施技术侦查；警察掌握着执行权，有权在检察官决定的技术侦查类型和范围中自主采取合适的措施来运作技术侦查行为。另一方面，中国制度语境中的警察针对职务犯罪案件采取的技术侦查权具有相当大的自主性，享有相当大警察权自足空间。检察官决定实施技术侦查措施之后，就将技术侦查的具体执行权完全移转给了公安部门等警察权主体，而由于技术侦查审批的行政自主性、运行的秘密性、监督的乏力等，在某种程度上甚至可以说，中国职务犯罪技术侦查过程中的警察权具有脱离检察监督的“权力自足”。这种自足在一定程度上保证了技术侦查的程序运行的高效、侦查人员的安全、侦查信息的保密等，有力地实现了侦查程序打击重大职务犯罪的程序价值；但却造成了职务犯罪技术侦查程序的行政治罪色彩浓郁，程序的封闭性给权力滥用留下了空间，在某种意义上构成了公民程序权利保障上的瑕疵。在2017年开始的监察体制改革之后，警察机关仍然承担着采用技术手段调查职务犯罪案件的法律责任，实践中很多技术侦查规制仍然继续适用于公安机关的具体技术调查行为，这就造成了职务犯罪案件技术侦查在转型前后面临的规制困境大体相似。

首先，我国现行法律确定了监察技术调查权启动的实体标准——“根据需要”过于模糊。技术调查措施往往会较为隐秘、较为深入地影响公民权利，技术调查权的运作应当遵守谦抑性和比例性原则。对此，可借鉴《德国刑事诉讼法》第100条规定的“以其他方式不能或难以查明案情”的监听标准，〔27〕参见《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第31页。将“根据需要”理解为：采取其他调查方法不能或难以收集证据的重大职务犯罪案件的调查需要。如美国1968年《综合犯罪防范与街道安全法》规定：只有运用常规调查措施已经失败，有理由显示其不可能成功或者过于危险时，才允准采用技术监听等调查措施。〔28〕参见［美］伟恩·R.拉费弗等：《刑事诉讼法（下）》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第289页。职务犯罪案件技术调查权应当是监察机关突破案件的“杀手锏”和最后屏障，只有在其他监察调查措施无法取得证据，或者采取其他措施造成的权利侵害等成本付出大于技术调查措施的时候，技术调查措施才获得适用的理据。

其次，我国现行法律确定了监察技术调查权的运作程序标准为：“经过严格的批准手续”，“按照规定交有关机关执行”，这一标准也同样存在粗疏含糊的问题。由于缺乏对“有关机关”的明确列举，又缺乏统一“严格的批准手续”的标准，导致各地监察委员会在规范该程序时方式各异：《江苏省监察委员会监督、调查、处置工作实施办法（试行）》第38条明确规定：“监察委员会主要领导依法审批立案报告，主持召开专题会议研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施。”《天津市公安局关于办理职务犯罪案件加强工作衔接配合的实施细则》第9条规定：“监察委员会需要采取技术调查……应当报经市监察委员会审批，凭市监察委员会公函，附相关材料，分别交由公安机关技侦、刑侦……等部门办理。”第10条规定：“技侦、刑侦……等部门接到市监察委员会提请协助的公函后，应当立即向单位负责人汇报，并依职能按照审批程序办理相关事项。”江苏没有对技术调查措施的审批主体作出明确的层级要求，天津则要求省级监察委员会来审批，并在天津市公安系统内部再次审批才能执行。我们有理由相信，刚刚步入正轨的监察委员会技术调查权会在法治的轨道上运行得越来越顺畅，能够做到自律且谦抑行使自己的技术调查权，但模糊的运作程序标准无疑为监察技术调查权预设了一个宽松不受节制的权力场。

再次，我国现行法律为监察技术调查权设定的监督过于宽松。我们必须肯定中国监察技术调查程序在法治化、规范化方面所取得的立法成就，以及所建立的一系列运作程序：技术调查程序延长申请程序、措施类型变更重新申请程序、及时解除程序、信息保密程序、严守程序期限等。这在一定程度上形成了对技术调查权的监督和制约机制体系。但总体看来，现行技术调查权运作仍是追诉方（监察官与警察）掌控的自审自批的行政管理模式，并为了实现防止信息外漏的保密需要而秘密高效地交由警察具体运作。〔29〕胡铭：《技术侦查：模糊授权抑或严格规制——以〈人民检察院刑事诉讼规则〉第263条为中心》，《清华法学》2013年第6期，第42页。但在实践中，过分强调监察技术侦查的技术性和秘密性，各种工作保密纪律更是充斥于技术调查警务工作的方方面面，〔30〕蒋勇：《何以“内卷化”：我国警察权控制格局的审视——一种政治社会的视角》，《东方法学》2016年第5期，第99页。警务机构的纪律约束和行政监管多是以书面审查材料的方式完成，监察机关缺乏充分途径对警察掌控的技术调查执行程序进行有效监管。〔31〕参见前引〔10〕，刘军文，第31页。

五、技术调查中监察权与警察权的互补：兼论监警关系重塑

程序法治和权力制衡的依法治国理念已经深入现代中国政治，在仍处于不断完善中的监察体制设定的规制框架中，监察技术调查权的封闭式自足运动显然无法获得充分的理据支撑。毋容置疑，在短时间内，监察技术调查审批决定权与警察执行权两者都无法脱离对方而独立存在，有必要通过一系列规制建构，逐渐保障这两种权能在分立与制约中不断弥补对方不足，在权力互补中实现对技术调查的程序效率追求。

（一）立法应明确监察技术调查权界定

职务犯罪的全球化、网络化、信息化的趋势在人工智能时代得到了进一步放大，重大职务犯罪技术调查手段可以扩展至技术监听类措施之外，以有效支撑破案取证的需要。在功能主义视角下，职务犯罪技术调查权的权力主体的宪法地位和权力属性的差别搁置暂不议，我们可以发现：从权力演进过程来看，监察机关的职务犯罪技术调查权系从检察机关的职务犯罪技术侦查演化而来。在获取证据、查明事实、缉捕犯罪嫌疑人的功能上，技术调查权与技术侦查权的权力运作功能具有质的一致性。原有的职务犯罪技术侦查的法律制度绝大多数都能够继续为转型后的监察技术调查权运作提供规制的法律文本资源，可以在《刑事诉讼法》技术侦查规制体系基础上，将监察技术调查概念和外延明确扩展到监听类调查措施、隐匿身份调查、控制下交付措施等。

第一，制定《实施细则》等明确规范监察技术调查的概念界定。可借鉴《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条的“技术侦查措施”定义，将监察技术调查措施确定为：由设区的市一级以上监察机关决定并由相关专门部门负责实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控、隐匿身份、控制下交付等技术性、秘密性调查措施。

第二，在《实施细则》中明确规定可以采取技术调查措施的案件类型和具体标准。在原来的检察技术侦查案件标准体系基础上，采用列举式和概括式两种方式明确规定技术调查适用案件类型。例如，可以明确规范技术调查案件类型为：（1）涉案金额50万元以上且情节恶劣或涉及重大利益损失或有其他重大社会影响，采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件（刑法分则第八章规定的贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪）；（2）采用其他方法难以收集证据的，可能判处2年以上有期徒刑以上刑罚、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件（有重大社会影响的、造成严重后果的或者情节特别严重的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件）。〔32〕该制度建构中的刑罚标准可参见自《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“处刑罚为2年或2年以上监禁刑，在侦查有此需要时，可由预审法官命令监听。”《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第104页。（3）在职务犯罪案件调查过程中，需要追捕被通缉或者批准、决定留置的在逃的对象，可以采取追捕所必需的监控类技术侦查措施。〔33〕参见前引〔29〕，胡铭文，第32页。

第三，明确监察技术调查权类型，技术调查措施应包括监控类通信技术调查措施、隐匿身份调查措施和控制下交付等秘密性调查措施。可借鉴我国已参加的《联合国反腐败公约》第50条规定：“允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”〔34〕联合国反腐败公约，载http://www.un.org/zh/issues/anti-corruption/uncac_text.shtml，2019年3月15日。也可借鉴《刑事诉讼法》关于“技术侦查”章节也规制监控类侦查、隐匿身份侦查和控制下交付的立法模式，将监察技术调查措施的类型适当扩展至便衣调查和控制下交付。

（二）打造监察技术调查权一体化机制

在针对职务犯罪案件犯罪嫌疑人采取技术调查过程中，监察权必须与警察权进行密切配合和高效衔接，才能够完成职务犯罪技术调查权的程序运作。在职务犯罪案件技术调查过程中，监察机关处于追诉者的法律地位，这与刑事诉讼框架中警察的罪行追诉者角色极为类似，法律角色的同一性为监察技术调查权一体化提供了身份基础。〔35〕参见左卫民、安琪：《监察委员会调查权：性质、行使与规制的审思》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期，第101—102页；陈冬：《监察委员会的设置与检察权的重构》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2017年第2期，第64—66页。必须一提的是：监察技术调查权的一体化并不是有些学者所担心的“审执一体化”，技术调查权的一体化侧重的是将监察审批权与警察执行权在职能上理顺，解决警察辅助调查职务犯罪过程中技术调查行为，并非取消警察机关的独立法律地位。〔36〕技术侦查中的“审执模式合一”指的是：行政审批以及决定与执行的合二为一，其可怕之处在于，可以进行“拉网式”的秘密侦查和无特定目标的广泛监控，事先也可以没有审批手续，等到有了结果以后可以再寻求补办，甚至伪造审批手续和监控记录。缺乏外部监督的技术侦查将会成为权力滥用的“重灾区”，更重要的是被监控者并不知道自己已经被秘密侦查，权利受到侵犯而并不自知，权利维护和法律救济也就成了无本之木。孙煜华：《何谓“严格的批准手续”——对我国〈刑事诉讼法〉技术侦查条款的合宪性解读》，《环球法律评论》2013年第4期，第35—42页。可以从以下方面着手，探索监察技术调查权一体化的中国路径：

一方面，在维持现有监察、警察组织框架整体稳定的格局中，打造重大职务犯罪案件技术调查过程中的“监警一体化”工作机制。可以借鉴天津市监察委员会与公安局的协作工作机制中的技术调查程序设置，〔37〕《天津市公安局关于办理职务犯罪案件加强工作衔接配合的实施细则》第9条规定：监察委员会需要采取技术调查、通缉、限制出境措施，查询公安综合情报，应当报经市监察委员会审批，凭市监察委员会公函，附相关材料，分别交由公安机关技侦、刑侦、网安、出入境、情报等部门办理。第10条规定：技侦、刑侦、网安、出入境、情报等部门接到市监察委员会提请协助的公函后，应当立即向单位负责人汇报，并依职能按照审批程序办理相关事项。具体构想为：取消公安机关对技术调查的内部审批程序，监察委员会主要领导决定采取技术调查措施后，可以径行将决定书的公函，附相关材料，直接交办设区的市一级公安机关技术侦查、刑事侦查、网络安全等相关业务部门执行。决定书公函抄送公安机关单位负责人，公安机关不需要再行内部审批。在技术调查措施实施过程中，监察机关有权要求公安机关执行部门汇报进展及证据，并有权随时就技术侦查过程中出现的情势变更向执行任务警察作出指示。公安机关技术侦查、刑事侦查、网络安全等相关业务部门针对职务犯罪执行技术调查任务时，就该职务犯罪案件的技术调查事项接受监察机关的业务领导，服从其工作命令，向其报告工作。在执行技术调查任务结束后，负责警察提出技术调查报告，监察官得就执行任务警察的业务能力和职业精神进行评价，监察官与警察的工作关系即告终结。监察官有权撤销警察的违法技术调查行为，有权更换违法调查的警察，有权向其部门领导提出惩戒建议等。

另一方面，也可以从另外一个方向上强化监察技术调查能力。在维持现有警察组织框架和业务指导关系不变的情况下，切割检察系统中的检察技术部门，将之划入监察系统；整合监察系统中的监察信息技术室的部门资源，〔38〕参见黄怡、程姝雯、王景喜、翁健：《科技反腐：广东省纪委全国首设信息技术保障室》，《南方都市报》2014年3月22日，第1版。打造独立于警察系统的监察技术调查队伍，从组织框架和权能配置两点入手全面实现监察技术调查权的自足。可以借鉴新加坡反贪调查局的技术调查权一体化制度设计，〔39〕新加坡贪污调查局成立于1952年，是新加坡的反贪污执法机构。前身是新加坡警察署刑事侦查局（Criminal Investigation Department）中的反贪处。新加坡贪污调查局直接隶属于新加坡总理公署，局长由新加坡总统根据新加坡总理的提名任命，工作由总理直接领导，对总理负责。参见新加坡反贪污调查局官网https://www.cpib.gov.sg/about-cpib/mission-vision-corevalues，2019年3月15日。不必借助警察局等执法机关的力量，该反贪机构可以在没有检察官命令的情况下行使《刑事诉讼法典》规定的所有或任何一项与警察调查犯罪有关的权力，可以跟踪、暗地调查所有涉嫌的政府工作人员，有权派员进行便衣侦查、窃听、录音、秘密拍摄、录像等方式收集和固定证据。我国也可以扩展《监察法》第28条规定的“有关机关”为公安机关之外的监察内设技术调查部门，通过规章等赋予该部门的监察官拥有可以进行技术调查的职能，从而提升职务犯罪技术调查的程序效能。

作为一种过渡方案，可以考虑组建监察委员会内部技术调查部门，与公安机关技术调查部门共同调查严重职务犯罪案件，通过条例或细则等立法划定监察委员会与公安机关采用技术调查措施类型、案件类型等。在该方案执行过程中，也会面临监察机关对公安机关执行行为的指挥、评价、监督问题。

（三）完善监察技术调查权的监督机制

正如丹宁勋爵所言：“每一社会均须有保护本身不受犯罪危害的手段……只要这种权力运用得当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”〔40〕［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页。职务犯罪技术调查权也摆脱不了这一权力运作规律。监察技术调查权的自足或曰强化，意味着技术调查权一体化和扩张权能，与此同时，我们也必须要寻找一个能够保障监察技术调查权谦抑运作的监察机制，要在打击重大职务犯罪与维护被调查人程序权利之间寻求法治平衡点。对此，可从以下几方面入手：

其一，在监察机关内部组建相对独立运作的调查监督部门，探索对技术调查人员进行监督的工作机制。由于技术调查措施具有极强的秘密性和程序封闭性，不能将技术调查的全过程完全曝光在公众视野中，监察机关的自律显得尤其重要。我国香港特区也有类似做法：廉署的内部调查及监察组(L组)专责调查涉及廉署人员的违纪行为和贪污指控。有关廉政公署人员的所有刑事投诉，不论是否涉及贪污指控，均须知会律政司司长，由他决定应否由廉政公署或其他执法机构调查。廉政公署必须就所有调查结果向律政司司长及审查贪污举报咨询委员会提交报告。〔41〕参见内部监察，载http://www.icac.org.hk/sc/check/monitor/index.html，2019年3月15日。廉署调查权的内部监察机制同样也可以被现行监察体制所借鉴。〔42〕童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，《法学评论》2017年第1期，第7页。我国现行的监察机关中内部设有机关纪委部门负责监督监察干部，可以此为基础组建一个相对独立运作的内部调查业务室或委员会，赋之以隶属于上级监察委员会的特殊地位，监督技术调查等监察过程中的工作人员渎职贪腐或滥用权力问题。

其二，探索技术调查措施上提一级审批制度。可以借鉴检察自侦案件批捕权上提一级的制度，结合公安系统正在县级公安机关推广成立技术侦查大队、技术侦查工作站的机制改革契机，〔43〕宁夏回族自治区石嘴山市罗山县成立技侦大队，参见县局隆重举行合成作战室暨技侦大队揭牌启动仪式，载搜狐网http://www.sohu.com/a/165406901_738956，2019年3月15日。探索省级以下监察机关在重大职务犯罪案件调查中采取技术调查措施审批权上提一级的具体操作模式。由具体负责办案的监察机关提出采取技术调查措施的申请，设区的市一级以上的监察机关相关部门审批，省级监察委员会可专设案件调查监督部门实行同级审批。审批部门根据“其他方法无法收集证据、确有需要采取技术调查措施”的标准，综合评判案件性质、犯罪危害、犯罪嫌疑人的危险程度等作出技术手段类型的采用等，按照比例性原则和必要性原则审慎把握审批权，从而强化监察机关上级部门对下级部门的对技术调查行为的内部监督。

其三，建构技术调查实施中警察权向监察权公开所有程序性事项的制度。在监察机关决定采取技术调查措施后，公安机关无需经过再次审批，直接交由技侦等部门进入执行程序。在执行过程中，监察机关的办案部门有权及时了解并监督技侦等部门执行情况。技侦等部门必须直接向监察机关办案部门及时汇报技术调查的程序性事项以及证据收集情况，而非在终结时候笼统通知监察机关。

其四，进一步完善被调查的程序权利保障机制，以此监督和制约技术调查权。“公民对国家具有决定性，权利对权力具有优先性”，〔44〕赵炜、张光主编：《警察政治学》，中国人民公安大学出版社2014年版，第18页。技术调查程序的设计也基于该理据而建构。虽然，我国没有实行美国式的事先司法令状、事中监督执行、事后报告结果或者交回司法令状、年终报告的制度，〔45〕参见前引〔10〕，刘军文，第31页。但我国现行相关法律设立细致的技术调查审批、执行、延长、变更、解除等程序，在一定程度上保障了被调查人与相关人员的程序权利，但总体来看仍有进一步完善的空间：可以在条件成熟时，引入法律职业共同体工作人员在技术调查结束后提供法律帮助，维护调查对象的合法权利。可以建立技术调查结束后的听证程序，被调查人到案后有权提出排除技术调查所得的个人隐私、商业秘密与犯罪无关内容的材料，有权提出技术调查措施违法的程序异议，有权提出技术调查所得非法证据的排除异议。

其五，基于技术调查权运作的技术性和秘密性，有必要继续完善程序保密制度。在江苏省监察委员会的具体实践中，已经明确“对于使用技术调查措施获取的证据材料，如果可能危及特定人员的人身安全、涉及国家秘密或者公开后可能暴露调查秘密或者严重损害商业秘密、个人隐私的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”。“调查人员对采取技术调查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术调查措施获取的与案件无关的材料，应当及时销毁，并对销毁情况制作记录。”“采取技术调查措施获取的证据、线索及其他有关材料，只能用于对涉嫌职务犯罪的调查、起诉和审判，不得用于其他用途。”可将该保密规则推广，并进一步完善技术调查程序秘行原则的例外，明确绝对不得公开的技术调查所得信息：危及特定人员人身安全、涉及国家安全、危及调查秘密、严重损害商业秘密、个人隐私与未成年人信息。应该为销毁技术调查所得与本案无关材料的分类、管理、使用、销毁等环节制定严格的期限，实行主管负责制。

其六，对标刑事证据标准，逐步完善技术调查程序违法行为制裁机制。一方面，对违反技术调查程序的监察人员或警察，根据情节轻重、损害后果，分别科处刑事、行政处罚。另一方面，针对违法取得的证据材料，可以对标《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中刑事证据分类和证明标准，科学界定非法证据的范围，合理分配非法证据的证明责任、细化非法证据的排除程序。在条件成熟时，在法院序列、检察院系统中组建独立委员会来运作非法证据排除程序和程序性违法的制裁程序。〔46〕詹建红：《检察机关排除非法证据的制度建构》，《法商研究》2012年第2期，第43—45页。

其七，监察机关主动接受监督，完善技术调查权的适度社会公开制度。通过系统的犯罪信息、调查信息、证据信息的分类，将技术调查的非涉密程序性事项在一定范围内以合适方式向权力机关、媒体和社会公众公开。在条件成熟时，将监察技术调查措施的适用对象类型、措施类型、效果、经费总量等总体情况以年报、专项报告等方式向人民代表大会报告，主动接受人民权力机关的监督。人大代表可通过法定方式质询技术调查政策、经费、执行等问题，但不得违法保密规制。也可以通过旬报、白皮书、专题报告等方式向社会公开，主动接受民众监督，提升职务犯罪调查的公信力和权威性。