金融工具混合错配的税收影响与应对

杜 爽

(中国社会科学院 财经战略研究院，北京100028)

一、混合金融工具与混合错配

税法通常将金融工具划分为“债务性”、“权益性”两种类型。若在债券、股票等基础金融工具的条款中嵌入金融衍生工具或加入不同法律形式的金融契约条款，会形成一种兼具债务与权益性质的新型金融工具，即混合金融工具[注]或称复合金融工具(Compound Financial Instruments)。(Hybrid Financial Instruments)。混合金融工具的本质仍是根据合同创设的，在规定的时间，转移规定数额的货币的权利和义务，但其经济特征通常与法律形式相偏离。常见的混合金融工具包括可转换债券、附有认股权证的债券、优先股等；广义上的混合金融工具还包括可交换组合负债等组合型证券。目前，各国税法对混合金融工具所得尚未形成一致的课税规则，不同国家可能依据“法律形式”，也可能采用“经济实质”原则征税。从而，同一笔跨国所得或同时被不同国家认定为“股息”及“利息”，适用不同的税收政策，产生“双重征税”或“双重不征税”的税收结果。如B公司利用混合金融工具向A公司借款并支付利息，此项交易在B国被界定为债权融资，利息支出允许所得税前扣除，而在A国被界定为股权融资，则A公司取得的所得可享受股息所得免税待遇。这种由于两个或两个以上国家(地区)对同一金融工具的属性界定存在差异，从而导致相关经济活动的税收结果与其经济实质不一致的状况，即为金融工具的“混合错配”问题。从结果上看，仅考虑单个国家(地区)时，国内税法对某一笔款项进行的利息税前扣除、股息免税等规定是合理的，但就跨国经济活动整体而言，经济主体的纳税能力与其税收负担不相匹配。在跨国交易活动中，纳税人可能会利用各国税制的差异及混合金融工具的特点进行税收套利，严重侵害了各国税收权益，引起了各国财政的关注。本文也主要针对跨国纳税人“人为”利用混合错配进行“税收筹划”，导致国家税源流失的问题展开分析，总结各国政策经验，为应对与解决金融工具的混合错配提供参考。

二、金融工具混合错配的税收结果与影响

(一)金融工具混合错配的税收结果

2010年，OECD在“混合投资报告”[注]The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles.中涉及了投资工具的混合错配，并在后来的研究中进一步分析了混合错配的负面影响——可能会导致一笔所得同时在不同国家(地区)享受减免待遇，影响税法的效率、公平及透明。[注]OECD.Addressing Tax Risks Involving Bank Losses.OECD Publishing,2010.Michael Plowgian与Joseph Seales认为，金融机构可以根据客户需求开发筹划性的金融安排，利用混合工具，绕过税法规制，实现避税的目的。[1]从税收结果看，金融工具混合错配主要包括两种情况，一种是一国税前扣除，对应另一国不计收入；另一种是引入错配。[2]

前者通常发生在两个国家之间，由于款项支付方所在国税法将此项支出视为利息支出进行税前扣除，接受方所在国税法将其视为股息所得予以免税，从而产生双重不征税。后者通常涉及两个以上国家，通过使用混合金融工具，在“实际债务人”与“实际债权人”之间“引入”第三方国家，以实现“混合错配”。具体来看，“一国税前扣除，对应另一国不计收入”又分为三种情况：单纯的金融工具支付、混合转让及替代支付。前两种类型是因为国家间对债权、股权、衍生工具的课税规则及转让资产受益人的确认规则存在差异而产生。“替代支付”是指在混合金融工具的转让过程中，购买方收到一笔替代转让资产的融资或股权的款项，而发行方所在国对这笔款项予以所得税前扣除，购买方所在国对此项所得予以免税。

(二)金融工具混合错配的影响

1.冲击跨境活动的课税规则，侵害国家利益

国内税法、税收协定及欧盟法规、指令等国际法律文件等都会对税收管辖权、融资问题等跨境活动的税务处理规则产生影响。关于税收管辖权的确定，通行的做法是将“财富的产生”原则作为课税的主要依据，即财富来源地通常优先课税。OECD报告提出，在财富实现之前的“产生”、“消费”等不同阶段，税收管辖权可由相关国家(地区)共享。[3]然而，随着混合金融工具的应用，出现了除来源国、居民国之外的第三方主体。如在引入错配情况下，因传统的借贷关系中加入了“中间融资公司”，产生了“形式上”的投资方。收入来源国、纳税人居民国等概念不适用于新兴的交易模式，原本的税收规则不断受到冲击，干扰了税收管辖权的实施结果。同其他税基侵蚀及利润转移行为一样，金融工具的混合错配会降低国内税收收入水平，增加税收征管成本。

2.有损部分纳税人利益，影响竞争公平

由于各国税制通常更有利于债务融资，并且国家间对债务、股权的税务处理不同，母公司可通过改变设在不同国家(地区)的子公司的持股比例，降低集团公司总体税负。如集团公司的子公司所在国家(地区)税率较低，利用混合金融工具的混合性，母公司支付给子公司的“利息”可从应税利润中扣除，子公司收到的“股息”享受低税或免税待遇，集团公司整体税负下降。与国内的中小企业相比，跨国大企业更能够从此类“安排”中获利。相比之下，国内企业税收成本更高，不利于公平竞争。

3.造成贸易扭曲，阻碍经济全球化的进程

由于商品、技术、信息、服务、货币、人员等生产要素的跨国跨地区流动，经济活动通过对外贸易、资本流动开始超越国界，形成了全球范围的经济体。为应对混合错配，维护国家税收权益，各国调整国内税收政策又可能形成新的税收竞争关系。不适度的税收竞争会打破资源配置的均衡状态，税收环境的变化不仅会带来扭曲贸易与投资的风险，同时会影响生产要素的正常流动，或阻碍经济全球化进程。

三、金融工具混合错配的应对

为应对纳税人利用混合错配进行避税，OECD 建议各国政府加强对混合错配安排的认识，限制亏损被多次使用[注]OECD.Corporate Loss Utilisation through Aggressive Tax Planning.OECD Publishing,2011.；同时认为，完善金融工具及交易转移的相关税务处理规定是解决混合错配安排问题的关键[注]OECD.Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues.OECD Publishing,2012.。2013年，OECD联合G20正式提出“消除混合错配安排的影响”行动计划，其中包括如何应对及解决混合金融工具的应用带来的混合错配结果。[4]2014年，OECD发布第二项行动计划的中期报告，呼吁各国通过完善国内税法及税收协定来解决此类问题；2015年发布完整版报告，进一步明确了引入混合错配、资产转让交易等特殊事项税务处理指引。面对部分发达国家企业使用混合金融工具，降低其在他国的风险投资成本这一现状，欧盟认为，可使用一般性反滥用规则，取代当前的反滥用规定。[5]具体政策调整方面，各国税法多采取限制利息扣除的方式，防止双重扣除。而关于如何修订税收协定相关条款，多数国家选择持续观望BEPS行动计划的后续发展。

(一)总方向：完善国内税法，加强国际合作

本质上，混合错配是由于“对同一笔所得，相关国家税收处理存在不对称性”导致的。对内，国内税法可通过适用“匹配原则”，保证一笔款项在付款方支付时允许税前扣除，收款方就其取得收入纳税，实现税收处理的一致性。而在国际税收领域，假如缺少国家间的税收合作，“匹配原则”则难以落实，会给纳税人提供税收套利空间。因而，尽管各国各自面临着不同的国内挑战，但多边合作仍是解决全球经济难题的最好方式。

因而，应对金融工具混合错配的根本做法是完善国内税法。从国内税法层面明确混合金融工具的定义及所得课税规定，能够在较大程度上解决区分纳税主体债权与股权困难这一核心问题。进一步，跨国所得的归属需要通过判断来源国与居民国哪方具有“税收优先权”来决定。国内税法通常会以不同的形式表明其适用的居住地规则、来源地规则。一般情况下，考虑到税收管理的便捷性，当实行来源地管辖权与实行居民管辖权的国家税权发生冲突时，来源国享有优先征税权，居民国通过采取免税或税收抵免的办法消除由此产生的双重征税。税收协定会明确税权归属、消除双重征税办法等问题，规定相关协商程序。然而，由于税收协定是以各国国内税法规定为基础协调缔约国之间的税收关系，针对诸如“对股息、利息的定义不同”这类源于国内税法规定存在差异的问题，税收协定通常不提供明确的解决办法，需要国家间进行税收协调予以解决。

加强国家间的税收协调与合作，具体包括明确国内法与国际法之间的法律效力关系、完善税收情报交换条款等。在尽量保证信息对称的前提下，及时协商混合金融工具跨国交易过程中出现的具体问题，为解决国际税收问题提供政策法律依据与制度保障。

(二)OECD与主要发达经济体的实践

1.OECD：搭配使用一般反避税与特殊规则，增强税法协调性

OECD提出，为应对混合错配，各国税法需明确特定的居民所有权及其经营活动的范围；引入利益限制规则[注]利益限制条款(Limitation on Benefits Clause，LOB)，为了防止非居民纳税人不正当适用税收协定以获取享受优惠而设置的，用来评估纳税人资格的一系列测试条款。主要分为客观测试(objective tests)和主观测试(subjective tests)两类。前者主要检验居民身份、公司股权结构、所有权等实际情况，后者偏重于商业目的、运营总部等与经营动机有关的测试。以规范对税收协定的应用。并且，税法应针对税收协定滥用的具体情况制定特殊惩罚规则。对于本国税制，OECD建议从以下几方面进行完善：

首先，增强国内税法的协调性。当国内税法关于金融工具、金融交易的课税规定与其他国家差异较大时，产生混合错配的几率较大。OECD建议尽量消除政策差异，避免跨国纳税人进行税收套利。

其次，引入混合错配特殊规则。对跨国所得征税时，应充分考虑对应国家的税务处理结果。如有国家规定，在纳税人在收款方所在国未承担最低税负的情况下，国内税法不应允许该支付进行税前扣除；也有国家税法规定，税务主体以获取税收优势为目的而发生的财务费用，不应予以税前扣除。引入专门的混合错配规则，使得税法对混合金融工具交易的处理能够更充分地考虑纳税主体在国外的税收待遇，消除两国税收处理的非对称性，有效避免发生错配。

再次，国内税法在引入混合错配规则的同时需坚持一般反避税规则。诸如“法律滥用”、“经济实质”、“商业目的”等一般反避税规则能够有效遏制跨国纳税人的避税动机，在应对金融工具的混合错配过程中发挥重要作用。

2.欧盟：进行税收目的测试，避免税收优惠滥用

为解决混合错配的双重不征税问题，2014年6月，欧盟财政部长会议就修订欧盟母子公司指令达成了一致意见。同年12月，欧盟议会通过了相关修订案，规定成员国于2015年底之前必须执行修正的欧盟母子公司指令。依据该规定，当出现混合错配的情况，各成员国需否定指令赋予纳税人的税收利益，并且，在纳税人将获取税收利益作为主要目的或主要目的之一的情况下，纳税人也不可享受指令赋予纳税人的税收利益。另外值得注意的是，指令中的关于一般反避税条款的规定仅仅是最低要求，成员国可以采取更加严厉的手段打击滥用指令的行为。

(1)禁止“二次扣除”，防止“一款多扣”。

解决一笔费用被多重扣除的有效措施是，当一笔支出已在来源国进行税前扣除后，国内税法不允许“二次扣除”，这种方式能够充分保护母国税收权益。丹麦、德国、美国等国家已在税法中进行了类似的规定。英国税务当局更是专门针对双重扣除问题进行立法，并采用向相关企业发布通知的形式，指导企业如何应用具体的税收法规。若发现企业对一笔费用进行了重复扣除，英国税务当局将会拒绝该企业在英国提出的税前扣除申请。

(2)保证“对称处理”，避免“不计收入扣除”。

为应对这一问题，需要保证一国税法对某类所得免税或不征税时，此项所得的支付方所在国未进行税前扣除。具体而言，当两国对金融工具定性存在差异时，仍需保证双方税收处理的对称性。如丹麦完善了国内法中对权益、债务工具的分类，若国内税法将一项金融工具认定为权益类工具，则该金融工具产生的任何“利息费用”或资本损失均不可税前扣除，同时支付需依照“分红”税率进行课税。

(3)区分“名义”与“实际”受益人，应对滥用国外税收抵免。

跨国纳税人能通过使用混合金融工具，更加灵活地实现交易目的。一般情况下，国内课税时允许对居民纳税人在国外“实际承担”或“视同承担”的税负进行抵免。然而，在引入错配的情况下，金融工具所得同时具有名义与实际受益人。从整体看，若一国居民纳税人仅为交易中的名义受益人，国内税法也允许税收抵免，将会降低本国居民纳税人的税收负担，违反“经济效忠主义”。[注]1923年《经济学家报告》提出税收应当遵循“经济效忠主义”，用以衡量不同国家对所得的产生和使用做出的不同贡献。当前意大利、英国和美国等国家已开始积极应对跨国纳税人不合理地利用国家间的税制差异而滥用国外税收抵免的问题，并针对特殊情况逐步完善国内税法关于税收抵免的相关规定。如意大利税法规定，对于证券的出借、回购安排或其他类似交易行为，只有当红利、利息或其他收入的最终受益人为意大利税务居民时，才可进行国外税收抵免。这一规定意味着申请国外税收抵免的前提条件是，此类交易行为的债权方必须为意大利实体或在意大利设有常设机构的外国实体。

(4)完善税前扣除，谨防“一国扣除，另一国豁免”。

澳大利亚、丹麦、德国等国家已经引入了具体政策，在一笔款项已经在一国进行了扣除的情况下，对应的另一国不允许就同笔款项申请税收豁免。依据德国税法，原始股的分红为免税所得，然而若该分红在支付方已作为费用进行了扣除，此项所得不适用该免税政策。澳大利亚税法也规定，只有未在税前扣除过相关费用的权益投资所得，才可按照一定豁免比例免税。

除欧洲国家，亚太国家(地区)也出台了一系列法规，防止跨国纳税人通过滥用协定，利用金融工具进行税收套利。如印度与卢森堡、阿联酋签订的税收协定明确规定税收协定不可影响国内有关的防止逃避税法令的执行；与墨西哥签订的税收协定中加入了利益限制条款；与科威特、英国签订的税收协定中引入了目的测试条款(Main Purpose Test)。根据这一条款，若取得协定利益为主要目的或主要目的之一，该居民不可享受税收协定提供的税收减免。日本在与澳大利亚及新西兰签订的协定中不仅包括了利益限制条款，还包括了限制减免条款(Limitation of Relief)。若该跨国纳税人取得的所得或收益已在缔约国另一方享受免税待遇，不可再享受协定给予的税收减免待遇。限制减免条款的规定将会消除潜在的双重不征税问题。美国倡导协定利益限制条款已经引起了日本、印度等国家的响应，但由于条款规定较为复杂，多数国家仍倾向于应用更为简单的“主要目的测试”条款。无论采取哪种方式，税务当局的税收征管成本及纳税人的遵从成本必将有所上升，因此在解决税基转移及侵蚀问题，保证税收公平的税制改革过程中，如何实现税制的“便利”、“节省”将会受到持续且广泛的关注。

(三)各国应对金融工具混合错配实践对我国的启示

OECD关于完善国内税法的建议主要是从所得居民国的角度出发，在尊重来源国优先课税权的基础上，完善国内税法中可能带来“混合错配”问题的相关条款，重视一般反避税原则的应用，严防纳税人利用税法差异逃税、避税的行为。

总体来看，现阶段关于应对混合错配的建议方案缺少实践结果的评估，如OECD提出的利用多边工具一次修订多个条约的建议从理论上看具有一定可行性，但实施细节还需不断地完善及优化。诸如信息传递过程中如何保证纳税人信息不被泄露，计算机水平能够提供有效的技术支持，传递信息类型、时间等一系列与征收成本、效率、税收公平相关的问题都需要进一步明确。

虽然我国跨境投资具有准入、准出限制，外汇管制较严格，在境内利用混合金融工具引发错配安排进行避税的现象比较少。但关于混合金融工具课税的具体规定存在较大空白，对外支付款项的税前扣除、跨境交易纳税主体性质认定等政策规定模糊，也存在一定的跨境错配的风险。借鉴各国实践经验，我国可以从如下几个方面完善税收政策，应对金融工具的混合错配：

第一，完善应对混合金融工具支付的税收政策。我国当前税法债务、权益的界定仅局限于“混合性投资业务”[注]《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2013年第41号)。，涉及对象偏向债务性的金融工具，并非真正的混合金融工具，应用范围较狭窄。为消除此类混合错配安排对税基的影响，税法也应当针对具体情况，补充相关条款内容。首先，若经济主体就混合金融工具的某项支付在其他国家(地区)已申请了税前扣除，不应当允许其进行税前扣除。其次，若经济主体就混合金融工具的某项支付在其他国家(地区)已申请了税前扣除，不应当允许收款方就该项所得申请免税、减税等税收优惠。再次，若经济主体就混合金融工具的某项支付在其他国家(地区)未被计入应税收入，不应当允许其进行税前扣除。

第二，明确股息、利息的判定标准。混合金融工具的形式多样，既可表现为基础金融工具内嵌金融衍生工具的形式，也可由不同类型的金融工具组合而成。从表现形式看，混合金融工具无法很好地与其他金融工具相区分，因而可关注收入端，完善股息、利息收入的判定标准，避免在税法及税收协定中未规定的特殊情况下无法可依。债权、股权的法律关系不同，二者的权能存在差异。利息是经济主体基于债权关系取得的所得，债权所有者具有请求债务人进行给付的给付请求权，并且这种请求权具有强制性，债务人无法依据个人意愿随意取消此笔款项的给付义务。股息是经济主体凭借拥有公司权益而取得的所得，权益所有者具有投资收益权、表决权、有权认购权、股息、红利分配请求权等权能。

第三，完善税收协定条款内容，加强国际税收协调与情报交换。明确税收协定与国内税法之间的法律关系，修订及完善已不适用的税收协定条款，补充相关反避税条款等措施，尽量消除税收协定的适用问题，为混合错配的解决提供政策依据。具体包括，明确特殊事项下税收协定与国内税法间的适用关系；扩展居民身份、受控外国公司、所得受益人等概念；针对可能出现的混合错配，提供双重抵扣、双重豁免、双重抵免等不征税问题的解决建议；完善一般反避税条款等。另外，国家间对纳税人在国外的实际纳税情况、经济交易等信息进行情报交换有助于缓解金融工具的混合错配，对已形成的税收争议也需要国家间进行及时、有效的政策协调。我国当前进行情报交换的法律依据为《国际税收情报交换工作规程》，存在具体规定不够详细、允许情报交换的范围较窄、交换方式较单一等问题。未来应不断完善、规范、统一情报交换程序及条款，提高工作效率。