正当防卫的适用

温茜 巨凯亮 纪玉来 叶素云

【摘 要】 于欢故意伤害一案引发了学界、司法界、舆论界对故意犯罪、正当防卫和防卫过当标准的大讨论。本文从于欢案案发时的细节入手，探究正当防卫制度中“不法”与“侵害”的界定标准以及防卫紧迫性程度的判定;并认真分析了正当防卫与防卫过当的判断标准，理清了上述概念的边界问题;同时，本文创新性的从犯罪心理学的角度入手，分析于欢案发时的心理状态。通过前述论证，反思于欢案所折射的黑社会非法催债行为，最后再对美国城堡法的变迁过程进行介绍，反思我国正当防卫制度的发展。通过本文研究，以期避免正当防卫制度成为“僵尸条款”，促进正当防卫的正确适用。

【关键词】正当防卫 防卫过当 不法侵害 紧迫性 犯罪心理

在舆论多元的时代，法律与舆论建设性的互动是中国推动全面依法治国不可缺少的环节。转型期中国的法治建设，需要更多地正视保护伦理价值的重要性。山东发生的于欢辱母杀人一案在一审判决后，经媒体曝光，引起社会强烈关注，而后二审法院的改判更使得于欢捅刺行为的定性成为本案的争议焦点。在法律与舆论的博弈下，该案引发了刑法学界对于正当防卫制度的反思与检讨。接下来本文将就正当防卫的适用问题进行分析。

一、不法侵害的认定及其紧迫性程度判定

我国《刑法》中正当防卫是规定在总则的违法阻却事由之一。纵观于欢一案，不法侵害的认定是行为防卫性质认定的核心要件。而不法侵害具备“紧迫性” 是正当防卫的前提条件之一。所以正确理解不法侵害对正当防卫适用具有重要的作用。

（一）“不法”与“侵害”的界定。我国张明楷教授指出：“不法与刑法理论上符合构成要件且违法意义上的‘不法不是同等概念， 不法侵害包括犯罪行为与其他一般违法行为”。虽然不法行为既包括违法行为，也包括犯罪行为，但是这并不意味着正当防卫适用于所有的违法行为和犯罪行为，其仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。那么对“侵害”的界定就显得很必要。首先，不法侵害不需要达到犯罪的程度，因为违法行为与犯罪犯罪行为的界限是不明确的。其次，对于面临的不法侵害的人而言，不可能很容易判断不法侵害究竟是违法行为还是犯罪行为。因此，只要有紧迫性的侵害，无论是违法行为，还是犯罪行为，均可以成为正当防卫的对象。具体到本案，杜志浩等人实施的殴打、人格侮辱、非法拘禁等违法讨债行为从下午四点一直持续到了十点。非法拘禁行为显然是法律禁止并予以制裁的违法犯罪行为，具有不法性;而且对方的不法行为也严重损害于欢及其母亲人身安全、人格尊严、人身自由等合法权益，故也具有明显的侵害性。因此认定于欢的捅刺行为具有防卫性质具有合理性。

（二）不法侵害的紧迫性程度判定。在司法实践中，紧迫性要件的增设和防卫限度判断中的唯结果论对公民正当防卫权造成了严重的阻碍。具体到本案，一审法院审理认为，由于公安民警已經出警，于欢及其母亲的生命健康权利被侵犯的概率变小，并没有正当防卫的紧迫性。二审法院审理则认为，于欢的持刀捅刺行为具有防卫性质因其是为了逃离四个讨债人的紧逼和禁锢，属于制止正在进行的不法侵害，。二审法院的改判使人们对结论部分的所谓正当防卫的紧迫性多有困惑，然而，我国对“紧迫性”要件并没有一个统一的理解。中国人民大学法学院陈璇教授纵观我国判例，将正当防卫的紧迫性要件大致概括出以下五种主要说法：“不法侵害正在进行、无防备地被动应战、不法侵害足够严重、缺少寻求其他公民帮助的可能、缺少寻求公力救济可能”。

二、防卫过当及特殊防卫权的判定

（一）正当防卫与防卫过当的界限。防卫过当是指正当防卫行为明显超过必要限度，并因此造成重大损害的一种情形。在判断实施的某一行为是正当防卫还是防卫过当时，应同时具备以上两种条件时才能认定该行为是一种防卫过当。本案中，讨债人的相关行为目的都只是催促于欢母子二人还债，法益侵害的紧迫性并不十分严重。而于欢持利刃连续捅刺四人，致一人轻伤、二人重伤、一人死亡的行为显然明显超过必要限度并造成了重大损害。

（二）特殊防卫权的判定。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 本案中，第一，即便于欢在母亲受到极端侮辱的情况下拥有特殊防卫权， 但在催债人侮辱行为自动终止之时，特殊防卫权也随之终止;第二，根据相关司法解释，讨债人在索取债务过程中使用暴力或者暴力威胁等手段的，在一般情况下不认定为抢劫罪;于欢母亲苏银霞与讨债人吴学占的借贷关系是真实存在的，不符合以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物的抢劫罪构成;第三，案件中的于欢与其母亲，尽管也受到侮辱、殴打等行为，在社会 危害与暴力程度方面，也远在道德底线之上，不过，其本质仍属于非法拘禁、侮辱与一般殴打行为的范畴之内，但未达到严重的暴力犯罪这个程度。因此，不管是对讨债人认定成立非法拘禁罪，还是强制猥亵妇女罪，都不在刑法此条规定的严重暴力犯罪的范畴内，因此不能对于欢的行为适用特殊防卫权的规定。

三、于欢案之犯罪心理学分析

人的行为是基于心理活动产生的，于欢案发时的心理状态分析有助于其伤人行为的定性。

心理学家亚当斯的“挫折攻击理论”认为：“攻击行为的发生总是以挫折的存在为先决条件，反之，挫折的存在也总是导致某种形式的攻击。”该理论将挫折和攻击当做是相辅相成的条件，认为挫折体验的出现会产生或引起一系列不同类型反应的刺激，其中之一是攻击行为。在西方犯罪心理学上，对激情犯罪的解释来自于 “挫折攻击理论”，即行为人在遭受刺激、挫折时而引发情绪、情感上的强烈冲动进而实施暴力、攻击行为 。而对于因违法、违反道德的不正当刺激产生的激情犯罪，世界上很多国家（地区）都规定了可以减轻处罚。

心理学家弗洛伊德认为：“一种经验如果在很短的时间范围，造成心灵遭受强度很大的一种刺激，导致个体无法通过正常的行为模式去谋求适应，那么就会造成个体心灵原有的本能能力的使用受到破坏，无法达到正常的支配，将这一种经验叫做“创伤”，从而导致心理障碍 。”其在“本能论”中叙述，人类的本能作为一种内驱力，促进着个体行为的发生和发展，最基础的本能分为生本能和死本能。

在上述理论基础上，回归案发时的情境，于欢与其母被实施非法拘禁、言语动作的羞辱。使于欢产生了巨大的屈辱感和仇恨，精神已经受到极大的打击，面对警察的离去，追债者的阻拦，一系列的刺激彻底使于欢原本受挫的心理瞬间崩溃，使得其进入突发性的激情状态，在这种激情状态下产生了攻击行为。这种攻击心理伴随着对抗不正当刺激的目的性，具有合理性。

四、于欢案带给我们的启示与思考

（一）黑社会非法催债行为对防卫行为的影响。本案中引起关注的一点是：于欢母子遭遇到了涉黑团伙的非法追债，这都是黑社会方式的催债方式引发的系列后果。舆论同情于欢，也正是因为每一个普通人处在那样的环境下做出的最优解，而不是站在上帝视角要求于欢理性的防卫。试想，在十几个涉黑人员的长时间羞辱以及警察到来之时于欢的人身自由还是没有保障的情况下，于欢已经无法寻求别的方式来救济自己的权利，于欢的精神也在无法获得公力救济的情况下出现裂隙。于欢案并非个案，在我们目前的民间借贷中，许多带着白帽子、黑帽子的催债公司活跃在这个世界上。 这样的悲剧或者被舆论叫好的防卫行为持续不断，规范良好的民间借贷市场、打黑除恶、高利贷行为入刑、拓宽中小企业融资渠道都是我们从本案中应反思的课题方向。

（二）美国城堡法的變迁对我国正当防卫制度发展的借鉴意义。“风能进，雨能进，国王和军队不能进”，这句法谚反映了公民的私人住宅不受侵犯的自然权利。这样的法谚也是美国城堡法的缘由。美国的城堡法经历了一个变迁的过程，旧城堡法对公民行使正当防卫权设置了“先行退让原则”、“致命武力使用限制原则”;新的城堡法则扩大了公民的权利，他打破了“理性人”标准的限制、取消了居民退让的义务，他甚至赋予了居民对轻微的不法侵害行为使用致命武力的权利。 本案中的于欢的防卫行为已经是在容忍许久之后，自己的权利难以得到救济的情况下做出的，应认定其行为具有合理性。虽然我国与美国拥有着不同的法律观念、法律文化，我们强调要保护不法侵害人的生命权、健康权。城堡法这样的制度不可能在我国予以规定，但是城堡法立法理念的变迁，却对我国正当防卫制度依然具有借鉴意义。

【参考文献】

[1] 周光权著.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论，2017，（5）.

[2] 张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：198.

[3] 杨斯佳.再论正当防卫—以于欢案为视角[D].2017.18-19.

[4] 张海超、信淑玥、高 雅.“辱母杀人案”的犯罪心理学机制成因探究[J].法制与社会，2017.11

作者简介：温茜（1994—），女，汉族，辽宁省葫芦岛市人，学生，法学硕士在读，单位：东北财经大学法学院经济法专业，研究方向：金融法。