论户外运动组织者身份认定及其侵权责任划分

杨 林

(重庆大学 体育学院，重庆 400044)

我国户外运动起步较晚，但发展迅速。行业急速发展的同时暴露出伤亡事故频发、法律规范欠缺、索赔困难等问题，并且整个行业对户外运动召集者、组织者的认定划分还存在一定的模糊性和分歧。清晰界定和区分户外运动的召集者和组织者，不但可以归纳出二者在户外运动中各自应履行的安全注意义务及救助责任，加强运动队伍管理，尽可能地避免伤害事故发生，也能进一步从侵权法视角分析认定组织者和召集者在队员出现各种人身损害或财产损失的情况下各自应承担的赔偿责任，在安全事故发生后避免不必要的法律纠纷。

1 户外运动组织者身份界定

1.1 是否是召集者

笔者认为，某人或某团体在网上论坛、学校、企事业单位等公众海报张贴栏发布户外运动时间、路线、入伙条件、费用分担等信息就满足了户外运动召集者的构成要件，成为某次户外运动的召集者。

1.2 与团友有无管理被管理、服从被服从关系

成为召集者之后，基于团友的信任，召集者在具体出行过程中对每天出发时间、线路、具体露营地点、临时变更内容等重大事项安排享有绝对的决策权力，召集者与团友有着事实上的管理与被管理、服从与被服从的关系，召集者就已具备活动的组织者地位；如果上述重大事项均由团友共同决定或大多数人决定，召集者与团友并无管理与被管理、服从与被服从的关系，那信息发布者只能叫召集者而不能称之为组织者。

综上，信息发布者满足上述两个条件之后就必然成为户外运动的组织者，满足了一旦活动发生重大伤亡事故后承担法律上赔偿责任的基础条件。

1.3 是否属经营性活动

活动是否具有经营性质是决定组织者承担何种级别的安全注意义务、承担多重赔偿义务的决定性条件。因此组织者组织的户外运动是否是经营性质是下文讨论过错责任、赔偿义务的重要前提。在此需要注意的是：①如果组织者事先未告知是“AA制”活动或明示本次活动具有盈利性质，则户外活动为经营性质活动；②如果组织者在发布的信息中或与团友所签订的出行合同中明示此项活动为非盈利性质的“AA制”活动，而活动结束后进行了多退少补的结算，那此项活动毫无疑问是非经营性质；③如果组织者事先告知或声明是“AA制”，但在活动结束后并未及时进行结算，不管组织者以何种理由抗辩，只要未在合理时间内进行结算(如活动结束后30天或60天内)，即可推定为名为“AA制”实为盈利性质的活动。此外，如果组织者通过自身努力为某次户外运动签订了商业推广协议，在活动中收取商家费用后进行促销推广，装备租赁等行为,只要组织者针对户外运动参与者真正实行了“AA制”，其收取商家费用并作广告推广行为并不能否认其非盈利性质。

2 召集者、组织者承担责任及免责情况分类

2.1 有召集无管理无盈利

此类情况为某人通过某种媒介召集一次特定的户外运动，召集者与活动参与者之间并无管理与被管理、服从与被服从的关系。在此种情况下，信息发布者或者活动的召集者就是单纯的活动召集者而非组织者，在团友出现人身损害的情况下，召集者不应担责，受损者参与活动属“风险自负行为”。

2.1.1 风险自负原则概念

风险自负行为所适用的“风险自负原则”起源于英美普通法国家，是被告用于侵权担责时的抗辩理由之一，其含义是指高风险体育运动参与者，在参与该运动前对该运动固有的内在风险应有充分的认知，并确信本人有可能避免该风险或以不同方式明示或默示一旦遭遇该风险后由本人承担一切后果。

至于什么是固有的内在风险，美国有关法院判决和立法的解释可以认为：其一，这些风险反映了有关体育运动的基本特征并且是参与者愿意面对的，例如陡峭的阶梯或者汹涌澎湃的激流等；其二，这种可能招致麻烦的风险的存在理由简单明了，例如突然滚落的巨石或者剧烈的天气变化等；其三，这些风险是有关体育运动不可分割的组成部分，是其固有的内在风险[1]。

因此，在户外活动中，理论上，团友应当了解所参与的活动性质和内在固有风险，所有自愿参加活动的团友都应该被视为知晓了活动的内在固有风险并承诺一旦被固有风险造成人身损害时不让召集者或其他团员承担赔偿责任。召集者和其他团友没有法律上的义务和能力来消除可能发生的某些意外事件。

2.1.2 召集者有无安全注意义务之讨论

《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。由此可知，我国法律法规按照责任主体是否具有盈利性为标准，把安全注意义务区分为经营者的安全保障义务和其他社会活动组织者的安全保障注意义务。笔者认为仅召集者身份参与户外运动则不应要求其对团队履行安全保障注意义务。原因如下：

(1)邀约权利为每一个户外运动爱好者所享有。邀约行为本身不具有违法性，道德上也不具可责性。也不应以其是否具备领域专业知识为由对邀约行为设限，即使其只具备普通、少量的领域专业知识和风险防范手段也不能成为剥夺其邀约者资格的理由。响应者根据自身爱好和对具体运动的风险理解程度，可以自行决定参加与否，参加行为是真实意思表示，不具强迫性。

(2)户外运动本身具有“固有的”“特定的”风险，在这种只有召集但无管理、无服从、无盈利的活动中，参与者一旦响应并组队成行，那么就共同开启了这种“固有的”“特定的”风险，如果认定风险来源为召集者一人所开启则有失公允。且这种风险变为现实损害的可能性对所有参与者都是均等的。对于召集者而言，根据民法中“权利与义务对等”及“风险与收益对等”原则，此类活动中召集者相比其他队员并无更多权利和任何收益，因此也不应责其承担比其他队员更多的安全注意义务或救助义务。

(3)在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力[2]。户外运动的召集者虽为该户外运动的召集、策划者，但在活动进程中并无控制能力和管理权力。因此，处于平等地位的召集者在预判风险和避免损害时并不能强加比普通队员更高的法定注意义务和避免危险的介入义务。

2.2 有组织有管理无盈利

即上文所提到的组织者与团友有着事实上的管理被管理、服从被服从的关系。基于团友对组织者的信任和服从，团友向组织者让渡了自身行为的自由权和重大事项的决定权，作为活动的组织者、管理者、决策者，则应比单纯的召集者承担更多的义务。

2.2.1 具备丰富户外运动经验、能力的义务

通过媒介召集活动是每一个户外运动爱好者的权利，如果活动性质为松散的平等主体之间的行为，则并不需要召集者具备超越于其他团友的户外运动经验、风险管控等能力。如果活动明示或默示必须服从召集者的管理和决定，召集者就以组织者身份参与活动，其管理、决策行为关乎团友人身财产利益和安全，因此必须具备丰富的户外运动经验和应急能力，此种能力是保障团友人身财产安全的前提和基础[3]。

2.2.2 对拟参与者的甄别义务

理论上，从事户外运动者都应该具备相应的运动知识和一定经验，但某些参与者关注更多的是户外运动所带来的感官刺激和乐趣，而忽视对其蕴含的特殊风险的了解和学习。对潜在风险没有充分地了解就意味着很难对可能发生的损害后果作出合理预见，发生人身损害事故的可能性就会大大增加。作为活动组织者为保证自己管理和决策能顺利执行并保障每个团友的利益无损，有义务对拟参与活动的人员通过询问、调查等方式，进行户外活动经验、风险规避能力的甄别，决定是否同意其参团出行。参与者也有如实告知的义务。如双方未履行甄别和如实告知义务，所具过错均应成为侵权法上担责之基础。

2.2.3 警告、告知义务

组织者应告知具体户外运动的主要内容，如出行路线、出行时间、装备携带；该活动的难度、可能遇到的风险及规避方法；在活动的过程中具体需要遵循的要求和注意的事项等。

2.2.4 安全注意义务

此种情况下，组织者在安全上所尽的注意义务就不再是普通团友或召集者所尽的一般人注意义务，而应上升为善良管理者注意义务。一般人注意义务指一个普通人(如一般团友等)根据自己的经验、能力所能得到或做出的注意义务，而不能加之过高的要求；善良管理者注意义务指想象一个标准的善良管理人有比一般人更高的经验、能力、义务、道德操守而尽到比一般人更高标准的安全注意义务，如果没有尽到上述注意义务甚至只尽到比一般人更低的注意义务，那善良管理人的行为就存在过错，就应该因自己的故意或过失而给团友造成的损害承担侵权赔偿责任。用合理注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准，既能解决对受害人合法权益的保护又能维护行为人的行为自由[4]。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定及《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务即为善良管理人的安全保障义务，由于我国至今还未有一部直接规范户外运动的法律法规，笔者建议户外运动的组织者应比照此条中“其他社会活动的自然人、法人、其他组织”来进行归责。

我国《合同法》第53条规定：“下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或重大过失造成对方财产损失的。”对于此条款的适用，应作如下分析：组织者的安全注意义务应以可预见性为标准，如果引发团友人身损害的自然因素为一个经验丰富的户外运动组织者所应该预见的，此种自然因素为可预见性风险因素，造成团友人身损害即可认定组织者违反了安全注意义务，双方所签订的免责条款因适用《合同法》第53条之规定而无效，如组织者应当预见大风对攀岩活动有安全隐患而没有预见或者轻信能够避免损害，决定在大风中举行攀岩活动而造成团友跌落受伤，这种违反安全注意义务所造成的团友伤害就应由组织者承担侵权赔偿责任。但是，如果这种大风是攀岩过程中的瞬时大风，而攀岩所在地区和季节出现这种突变天气的概率极小，天气预报也无此瞬时大风的预报，则此种风险是组织者无法预见的自然不可抗力，《合同法》第53条之规定并不当然适用，造成团友人身损害的免责条款并不当然无效，应当认定组织者已尽安全注意之义务，风险自负原则应得以适用。

2.2.5 救助义务

作为松散平等关系的户外活动，召集者和其他团友一样并无法律上的对处于危险中的团友的必然救助义务，见危相助只是一种道德上的要求和人性必然。但在有组织、管理的活动中，由于出行线路、时间、装备携带、露营地点、临时变更等决定均由组织者决定，危险源的开启就不应是全体活动团友而是组织决策者。根据民法相关原则，风险的开启者和监控者应该具备避免现实损害和救助团友的义务。当避免危险行为失败，户外运动“特定的”“固有的”风险变为现实损害时，组织者必须履行救助义务。

2.2.6 赔偿义务

综上所述，有管理无盈利的组织者如因自身故意或过失未尽上述义务，特别是未尽到安全注意义务造成团友损害，其不法行为如果与团友之损害具有事实上和法律上的因果关系则构成侵权行为，组织者需承担人身损害赔偿义务。

需要注意的是，受害人参与活动前知晓活动存在固有风险及其可能变为现实损害，根据“风险自负原则”之适用规定，在受害人与组织者之间应启动“风险自负原则”的适用和过失侵权来平衡分配损害赔偿。并由于组织者是非盈利组织活动，其在担责比例上应考虑大幅度地降低，较大程度地豁免其赔偿责任。

2.3 有组织有管理有盈利

此种情况是典型的具有盈利性质的商业户外活动行为，比照《侵权责任法》第37条和上述《司法解释》规定，此种商业活动的组织者应该具有避免意外事件发生的能力，有保证活动参与者人身、财产不受侵害的法定义务。笔者认为在户外运动中，这种安全注意义务的级别应该是专家安全注意义务，尽管专家注意义务是某些特定身份且处于特定的法律关系中的行为人所应承担的义务，但在户外活动这种新兴的运动中，商业活动组织者就应该在这种亚极限运动中以特定的身份承担专家注意义务。而且，在归责原则中应比照《侵权责任法》第九章“高度危险责任”之规定适用无过错责任原则，即只要其活动中团友的人身受到损害，而这种损害和组织者的行为之间存在因果关系，除非有法定的免责事由，组织者就要承担侵权责任。之所以建议在此类商业户外运动中采用无过错责任原则是基于以下考虑：户外运动属亚极限运动，在我国还是一项新兴运动，参与者和组织者人数每年都急速增长，在盲目的参与或组织中往往会忽视其中高于普通运动的危险和潜在风险，伤亡人数每年递增，而我国至今尚无一部规范户外运动的特别法律或法规，造成涉讼事件增加而各地裁判又不一的现象。在商业户外运动中采取严格责任原则可以从源头上施压于组织者，督促其谨慎组织、严格管理，有利于减少伤害事件的发生；即使不幸发生意外事件也能统一裁判原则，及时救济受害人，使其损害赔偿请求权更容易实现。

2.4 临时改变既定线路或行为方式后的责任划分

在上述三种情况中，有一种特殊情况需要讨论，即中途临时改变既定线路或行为方式，在新定线路或行为方式中出现意外该如何归责？笔者认为应分为两种情况讨论：

第一种情况是受害者同意改变路线或行为方式。那么在“有召集无管理无盈利”中，同样适用“风险自负原则”，召集者和其他团友不应担责。在“有组织有管理无盈利”和“有组织有管理有盈利”中，本来组织者基于强于他人的经验、能力、号召力，在活动过程中对重大事件有绝对的决定权力，如果是组织者决定临时更改既定线路或行为方式，造成损害应由组织者承担赔偿责任，只是应当区分“有盈利”和“无盈利”两种情况下组织者的赔偿责任分担比例；如果是大家临时共同提议或决定更改路线或行为方式，组织者不管基于何种原因自愿同意，即表明组织者暂时让渡了管理权和组织者地位，这种让渡也即表明在组织者愿意承担新线路新行为可能带来的不利后果，在主观上存在过错，也应担负侵权赔偿责任，但在此种情况下不能过多地加重组织者的责任，特别是在“有组织有管理无盈利”的情况下更应如此，更多责任应由受害者根据“风险自负原则”由本人承担责任。如果有证据证明组织者不同意更改路线和行为而是迫不得已而为之，组织者则不应担责。

第二种情况是受害者不同意更改路线和行为方式。不管受害者基于何种原因不同意更改，但在当时情况下如果不服从集体决定将会给自己带来危险(如野外深山、天色渐晚等)而不得不服从决定时，一旦受害者在更改的路线或行为中受到损害，那么在“有召集无管理无盈利”中，所有决定者均有过错，均应承担对受害者的赔偿责任，在“有组织有管理无盈利”和“有组织有管理有盈利”中应由组织者和其他团友按不同比例分担对受害者的赔偿责任。

2.5 中途加入其他团队发生人身损害时的责任划分

在户外运动特别是自行车、摩托车长途骑行活动中，独行者或一团体途中加入另一团体共同行进的现象较多，笔者2011年在骑行西藏的途中偶遇一75岁老人，独自骑自行车从江西到拉萨，该老人在途中遇到几拨骑行团队，但都被拒绝加入，其中引发的法律问题可作如下归纳和讨论。

2.5.1 拒绝其加入，发生损害后果

根据“风险自负”的原则，老人明知在自己75岁高龄时骑行高海拔地区必定会比常人历经更高更多的运动风险，在此情况下仍然独自骑行拉萨即表明其知其风险而愿意承担由此而带来的人身损害意外。在一般情况下，被其他骑行团队拒绝其加入后发生意外，骑行团队不应担责。但在今后针对户外运动的行政法规或地方法规的立法中，应当规定，在特殊或极端情况下(如其要求加入寻求帮助时恰逢天色渐晚野兽出没、荒郊野林暴雨不断等)，处于装备、经验、人数优势的被求助团队必须救助求助者，以避免给求助者带来本可以避免的人身损害，即被求助团队不仅负有社会公德意义上的协助避险及救助义务，而且负有法律意义上的协助避险及救助义务。虽然我国现阶段法律没有规定一般公民有救助他人的义务和责任，被求助团队拒绝求助也无侵权或违约行为，但在户外运动这种特殊运动的极端情况下，规定被求助团队的救助义务可以避免更多的人身损害，有助于该项运动的健康安全地快速发展。至于何为特殊或极端情况，则有待法规规定或个案法官的具体认定。

2.5.2 允许加入后发生损害

被求助团队同意求助者加入，在加入之前应向求助者释明本团队本次活动的基本性质，如告知是“有召集无管理无盈利”，还是“ 有组织有管理无盈利”，或是“有组织有管理有盈利”等内容。求助者在充分明确拟加入的团队的性质后决定加入即可以认定为认同和服从该团队的活动模式，在发生人身损害时应按被加入团队的活动模式进行善后处理。至于求助团队和被求助团队的活动模式有差异时，并不影响二者分别进行归责和索赔，如一个“有召集无管理无盈利”的团队加入“有组织有管理有盈利”团队后，如果前团队成员发生人身损害，应由被加入的团队组织者进行赔偿，前团队内部还是无需赔偿的“有召集无管理无盈利”模式；又如，一个“有组织有管理有盈利”模式的团队加入另一个“有组织有管理有盈利”的团队，前团队成员发生人身损害后，受损队员或其家属应向本团队组织者索赔，本团队组织者赔偿后应向责任第三方即被加入的团队组织者追偿。

3 结语

综上所述，户外运动组织者身份的认定是根据一定标准作严谨判断的过程，一旦确定为组织者后，如果同行团员发生人身损害组织者必定要承担或大或小的赔偿责任。因此户外运动组织者在活动过程中务必要对自己所必须尽到的安全注意义务和法律责任有清晰的认识，努力把握权利掌控全局，尽其可能地控制危险源，促进户外运动健康发展。