非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的规范解释

石聚航 谢文婷

摘 要：非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中的持有应当采取合目的扩大解释的立场，没有合法正当根据是其核心要义。当《刑法》明确区分储存和持有时，持有的范围应当限缩解释。在《刑法》没有区分时，应当将本罪中的持有理解为包括储存。非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和持有假币罪等犯罪中的持有在司法认定上应当适度区分，前者不要求具有特定的目的，而后者通常具有使假币进入流通领域等目的，后者应当采取限缩解释。非法持有后宣扬，应当根据宣扬的对象和持有的对象关系作出区别处理，同一宗的对象，以及仅将非法持有的部分物品宣扬的，按照宣扬行为论处。非法持有和宣扬的物品属于不同宗时，存在数罪并罚的空间。在认定本罪明知时不宜过度强调行为人的智力等因素，应当并进一步细化司法解释中的以客观事实为基础的法则，并肯定违法性认识错误的重要性，以做出合理的解释。

关键词：非法持有;宣扬恐怖主义、极端主义物品;规范解释

中图分类号：DF622

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）05-0117-12

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.11 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题的提出

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪是《刑法修正案（九）》新增设的罪名。2018年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步细化了本罪的具体认定。然而，通过文献梳理我们发现，除了最高立法机关和司法机关关于本罪的一些解读和说明外，刑法理论和裁判实践对之关注较为冷淡。笔者通过对北大法宝司法案例库检索，仅有34篇裁判文书，中国知网数据库检索的结果也不乐观。在为数不多的判例和研究中，仍有诸多问题尚未厘定清楚，随着国家加大对暴恐犯罪、极端主义犯罪的打击力度，现存的问题今后可能更为明显。

通过梳理我们发现，刑法理论和裁判实践中关于本罪理论研究和司法认定中存在的主要问题有：第一，如何认定持有。现有理论通常根据持有的一般原理加以讨论，但问题是，持有的一般原理未必与《刑法》分则中的持有保持一致（例如储存与持有的关系）。本罪中的持有和非法持有枪支罪中的持有以及其他罪名中的持有是否一致，倘若不一致，如何区分？并未引起理论和实践的关注。第二，明知的认定。构成本罪要求行为人必须明知是恐怖主义、极端主义物品，《意见》也为明知的认定提供了标准，但是，明知认定的具体规则在司法解释中却并不明晰。我们需要追问的是，基础事实的遴选原则和范围如何把握？反驳的理由应当包括哪些？这些问题都值得进一步讨论。第三，非法持有和宣扬行为的关系如何区分，亦即非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和宣扬恐怖主义、极端主义的罪数如何判断，在刑法理论和实践中较为混乱，亟待澄清。当然，对于何为恐怖主义、极端主义物品，《刑法》没有明确规定，刑法理论中有不同的争议。但是，由于上述概念在《反恐法》中已有相关的规定，且实践中对于上述物品的性质都由专门的机构鉴定，刑法解释的空间并不大。因此，本文不做讨论。

二、非法持有的认定

没有争议的是，本罪属于持有型犯罪。刑法理论界和实务界关于持有的研究，主要围绕持有是作为还是不作为抑或独立的第三种类型，对于本罪的认定没有新的理论增长点。加上裁判文书中基本不涉及上述问题，更多关注是非法持有的认定问题。本文所要讨论的问题是，本罪中的非法持有和《刑法》中诸如非法持有枪支罪等罪名中的持有關系如何把握，即二者是否含义完全一致，抑或有所区别。进一步讨论裁判实践中认定本罪中非法持有的具体路径和思维模式。

（一）本罪中的非法持有应当采取合目的扩大解释的立场

刑法理论在讨论本罪时，通常认为本罪中的非法持有是行为人对宣扬恐怖主义、极端主义物品的支配状态。如将其分为存在于现实空间和网络空间等[1]。本罪中的持有包括本人持有，也包括第三人占有等[2]。随身携带的属于持有，在住宿、所开汽车等本人能够控制的地方存放的，也属于持有[3]。上述理解从结论上看没有问题，但在刑法体系上的意义不大。真正需要思虑的是，本罪中的非法持有和《刑法》中的其他非法持有的关系，这不仅关乎刑法体系的合理解释，也关系到本罪的司法认定。

《刑法》中持有（包括持有和非法持有）作为行为类型的罪名共有9个。大体上可分为三种类型，第一种是在罪名中直接体现为持有。如非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪;非法持有、私藏枪支、弹药罪，从罪名中就可以直接判断此类犯罪是持有型犯罪。第二种是在罪名中体现不出，但是在条文中明确规定了持有是此类犯罪的行为方式。如妨害信用卡管理罪中的行为方式之一是行为人明知是伪造的信用卡而持有，数量较大的。第三种是罪名和《刑法》条文中均未规定持有，但是刑法理论通常也将其认定为持有，如巨额财产来源不明罪。在关于持有的界定上，绝大多数条文规定为非法持有，少部分条文则规定为持有，如持有假币罪，持有伪造的发票罪等。为行文表述方便，笔者将后者界定为狭义的持有犯罪，将包括非法持有和持有在内的犯罪界定为广义的持有犯罪。

由此带来如下问题：问题一，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中的持有和其他犯罪中的持有有什么区别？问题二，为什么《刑法》对于持有型犯罪有的罪名采取非法持有的表述，有的罪名却采取持有的表述，二者的立法模式存在怎样的不同，对于刑法解释有什么影响？问题三，构成本罪，是否要求具有行为人有进一步实施恐怖主义等其他犯罪的危险？

针对问题一，笔者认为，本罪中的非法持有范围广于非法持有枪支罪等罪名中的非法持有，其中，既包括狭义上的非法持有，还包括非法储存、购买等行为，行为人非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品是否有可能实施其他犯罪在所不问。理由如下：非法储存和非法持有未必是并列的关系。当《刑法》明确将非法储存和非法持有作为两个独立罪名，并且设置了轻重有别的法定刑时，此时，储存行为不宜认定为持有。例如，《刑法》规定了非法持有枪支罪的同时，也规定了非法储存枪支罪。比较两罪的法定刑，前者最高法定刑为7年有期徒刑，后者的最高法定刑为死刑。换言之，在这种情况下，《刑法》是明确区分了储存和持有的，因此不宜对于二者作出相同含义的解释。但是，在《刑法》没有有意区分储存和持有时，则此时持有应当包括储存。除了前述枪支、弹药、爆炸物的犯罪之外，在其他持有型犯罪中，刑法并没有将二者区分，那么，在行为人非法储存上述特定物品时，自然应当认定为非法持有。

针对问题二，非法持有和狭义持有的关系。通常的理解是，当《刑法》规定了非法持有和狭义持有二者时，意味着合法持有就不构成犯罪。这种见解没有问题，如《刑法》规定了非法持有枪支罪，则意味着还存在合法持有枪支，不能以犯罪论处的情形。但是，倘若反过来理解，结论就可能存在问题。例如，《刑法》规定某罪的行为方式是狭义持有，是否意味着凡是持有此类物品的，就一定是违法？其实未必。第一，《刑法》规定了持有伪造的发票罪，但是并不能说只要行为人持有伪造的发票，达到构罪标准的就一律认定为犯罪。在持有伪造的发票情形中，同样存在合法持有的情形。如税务机关查获了大量的伪造的发票，显然对于上述伪造的发票也是持有的，但是无法认定为持有伪造的发票罪。第二，持有的合法与否，判断的依据主要是行为人支配特定物品的理由，与行为人是否明知也没有关系。如在税务机关工作人员持有大量的伪造的发票场合，倘若是有如上述查获等理由的，应当否定构成持有伪造的发票罪。但是，即便是税务机关工作人员没有正当理由而持有大量的伪造的发票的，同样构成持有伪造的发票罪。可见，《刑法》条文中的非法持有和狭义持有之间的关系，判断的焦点其实并不是行为人是否持有的事实状态，而在于持有特定物品的来源是否合法或合理。

当然，《刑法》规定非法持有和狭义的持有，也并非没有任何意义。笔者认为，区分的意义在于二者的证明标准不同。一般而言，在非法持有的场合，证明的标准应当较低，但是在狭义的持有情况下，证明的标准则应当有所提高，且较为谨慎。理由为，凡是在《刑法》中认定为非法持有型的犯罪，持有的对象危险程度通常较高，一旦流入社会，则意味着危害的可控性难度较大。如宣扬恐怖主义、极端主义物品、枪支、弹药、毒品、国有绝密、机密文件等。因此，原则上，在司法认定中，只要行为人达到了相应的标准，就应当构成犯罪。

但是，在没有规定非法持有而只是规定狭义持有的犯罪类型中，持有的对象尽管也可能是违禁品，但是这些物品的危险程度显然要比非法持有的犯罪类型中的对象危险程度要低。例如，假币、伪造的发票等尽管流入社会后也会造成法益侵害，但是这种侵害的程度相较而言较小且具较高的不确定性。因此，在认定狭义持有的时候，通常需要依附于特定的用途，如行为人是否具有使用的可能性，倘若不具有使用的可能性的，也不应当认定为犯罪。例如，行为人持有假币，但倘若没有投入流通的可能性，行为人只是为了自己欣赏或者炫耀满足虚荣心的，则应当否定犯罪的成立。换言之，狭义持有型犯罪在判断时候应当考虑具体的危险程度，而非法持有型犯罪则不需要判断危险程度，如此解释，既符合法益保护的立场，也符合刑法体系解释的要求。

值得注意的是，有学者将持有型犯罪区分为纯正的持有型犯罪和不纯正的持有型犯罪，并进而认为，本罪的非法持有应当进行实质的限定，例如，持有是以恐怖主义为目的的持有，或者造成了严重的后果等[4]。笔者认为，上述思路值得首肯，但是结论却难以令人信服。第一，诚然，持有型犯罪需要根据不同的情况来作出限定与否的结论，但是限定的依据应当是持有的对象及其危险来判断，倘若在立法上推定危险程度大的，则不能增加以恐怖主义为目的的持有才可以构成本罪，否则就会造成处罚的漏洞。第二，上述立场也与司法实践的立场不尽一致。司法实践中不乏为了寻求刺激或者观看等下载宣扬恐怖主义、极端主义物品被认定为本罪的判例。例如，在“段某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”中，被告人段某在手机上用“翻墙”软件上了某外国视频网站，在这个网站上看见了7部暴恐视频和3部车祸视频，都是血腥暴力的。被告人将上述视频都存储在手机里，此后将手机里的东西都上传到网盘。庭审中，辩护人认为，段某出于好玩、有趣而下载保存涉案视频，被查获之前不清楚涉案视频属于暴恐视频，缺乏犯罪的主观故意。法院认为，段某明知上述视频是宣扬恐怖主义、极端主义的物品而仍存储于手机及网盘内，情节严重，其行为已构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。据此，行为人基于何种目的而非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品对于定罪并没有实质性的影响。第三，如前所述，宣扬恐怖主义、极端主义物品和假币等违禁品的危害相比，前者的危险更大，据此，即便按照论者所说的不纯正的持有犯理论，也应当是用来限定如持有假币、持有伪造的发票罪的处罚范围。正如有观点所说，对于持有伪造的发票作为犯罪，要谨慎，有所限制，不能随意扩大它的适用[5]。换言之，前述主张纯正的持有型犯罪和不純正的持有型犯罪区分的论者在论证逻辑与结论刚好相反，并不合理。

（二）裁判实践认定本罪“非法持有”的路径

裁判实践关于本罪的非法持有认定基本上没有太大的争议，且主要集中在网络空间中非法持有的认定。基本的立场是只要行为人无端持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，原则上就可以认定为本罪。实践中争议的问题在于非法持有和宣扬的区别，行为人下载宣扬恐怖主义、极端主义物品后又实施了扩散或传播行为，究竟是认定为非法持有还是宣扬？大体而言，可以分为如下几种情形。

1.下载宣扬恐怖主义、极端主义物品后传至个人存储网盘的行为

裁判实践中有为数不少的判例将此种行为认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。例如，在“张某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”中，被告人张某将通过网络下载的多部暴恐视频上传至网盘时，被公安机关监测发现。在其所持有的存储介质中有693部视频，以上视频经审查认定，有部分视频内容涉及宣扬恐怖主义、宗教极端思想，属于典型的暴力恐怖宣传品。法院认为，被告人张某明知是宣扬恐怖主义、极端主义视频资料而非法持有，情节严重，其行为已构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。在“余某某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”中，被告人余某某通过QQ群，从国际互联网上下载大量宣扬恐怖主义、极端主义的视频文件，观看后保存于个人笔记本电脑中。余某某又将上述视频文件上传至其个人网盘中。公安民警从余某某上述个人电脑、网盘中查获宣扬恐怖主义、极端主义的视频共计31部，法院认为，被告人余某某明知是宣扬恐怖主义、极端主义的视频资料而非法持有，情节严重，其行为已构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

尽管从裁判结论看，法院并没有进一步展开说理，但是仍然可以从中得到关于认定此类行为的基本法则。个人存储网盘空间属于个体的隐私性空间，通常为他人所无法知晓或进入的空间。非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪属于抽象危险犯，宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品并不具有如枪支等违禁品的性质，其只能通过对他人的思想、观念产生影响，然后通过受影响的他人而危害法益，换言之，其对具体保护法益的危险，比上述持有型犯罪更为抽象、更为间接[6]。从自然意义上看，上述案件中的行为包括下载和上传两个部分，但是，在刑法评价时，只要上述物品未被他人知晓或者知晓可能性较低时，就不能将上传行为认定为宣扬，而只能整体地将下载和上传行为认定为一个非法持有行为。但是，也需要注意，倘若行为人将宣扬恐怖主义、极端的音频资料等物品传至个人网盘，同时在页面上或者文件名称上附上提取码的，对于他人而言，能够轻而易举下载上述物品的，则就不能只评价为非法持有，而应当以宣扬论处。

2.下载宣扬恐怖主义、极端主义物品后观看的行为

如果下载宣扬恐怖主义、极端主义物品供自己观看的行为，认定为本罪，自然没有疑问。实践中，只要行为人明知上述物品而下载即可，至于是否观看，不影响本罪的认定。值得讨论的问题是，下载宣扬恐怖主义、极端主义物品后给他人观看的行为，如何认定？司法裁判中的做法不尽相同。有的认定为宣扬行为，有的认定为数罪并罚，有的认定为非法持有。这其中涉及本罪与关联罪名的判断，囿于文章体例安排，关于罪数的讨论笔者将在后文论述。此处，只讨论裁判实践中以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪一罪处理的情况。

在“郭某某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”中，被告人郭某某出境前往土耳其，回国后，郭某某因上传暴恐视频到其QQ空间被公安机关行政罚款300元。郭某某被行政处罚后，未按公安机关的要求将涉恐视频予以删除，不仅继续持有而且继续接收、下载宣扬恐怖主义、极端主义的照片、视频资料，将上述物品保存在其使用的手机、电脑等计算机终端上，同时还将宣扬恐怖主义、极端主义的照片、视频拿给工友、亲友观看，甚至通过QQ发送给网友。法院认为，被告人郭某某因通过QQ上传暴恐视频而受到公安机关的处罚后，不仅不删除其存储的其他暴恐视频且继续接收、存储宣扬极端主义、恐怖主义的照片、视频资料并向他人传看，情节严重，其行为构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。笔者认为，上述裁判值得商榷。第一，非法持有和宣扬属于两种不同性质的行为，一般而言，宣扬行为的法益侵害重于非法持有。第二，非法持有型犯罪的立法功能在于堵截处罚漏洞，即在相关证据无法证明行为人构成其他犯罪的前提下的，才可以认定为非法持有。第三，广义上看，宣扬恐怖主义、极端主义物品当然也包括持有，因为当行为人无法持有上述物品时，自然不可能宣扬。但是，从刑法立法看，宣扬恐怖主义、极端主义物品罪并不要求情节严重，而在非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中则只有在构成“情节严重”时才对之予以处罚。因此，不论行为人是合法持有还是非法持有，只要宣扬上述特定物品，则都应当认定为宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，而不宜以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪论处。

3.贩卖宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为

在“朱某某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”中，被告人朱某上网时通过“翻墙”软件浏览在境内不被允许的境外网站，浏览境外网站里关于中东地区宣扬恐怖主义、极端主义的暴力恐怖视频、图片，并将相关视频及图片下载保存到自己电脑和云盘里。后通过某购物平台与他人交易了两段暴恐视频，获利8元，交易后其交易账号被封。后朱某在互联网上留下自己的QQ号作为联系方式，有人通过QQ联系到朱某，其通过云盘分享给对方涉恐、涉暴视频获利。法院认为，被告人朱某明知是宣扬恐怖主义、极端主义的视频资料而下载多部并持有，情节严重，其行为已构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

本案的焦点问题是，贩卖含有恐怖主义、极端主义内容视频的行为如何处理？法院认定为非法持有。笔者认为，上述判决存在疑问。第一，贩卖不同于购买，单纯购买宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，认定为非法持有没有问题。但是，贩卖的通常含义是指购买后再将特定物品出售出去。因此，贩卖行为与购买行为通常情况下不应等同。

第二，贩卖宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，实际上是传播宣扬恐怖主义、极端主义物品，应当认定为宣扬行为。刑法规定的宣扬恐怖主义、极端主义物品罪并未明确规定宣扬的对象一定是不特定的人，倘若如此理解，则会不当限缩宣扬的范围。因此，向特定的人傳播的，也应当认定为宣扬。第三，或许反对的观点会认为，将贩卖行为认定为宣扬行为会违反刑法的体系解释规则，例如，在淫秽物品犯罪中，刑法将贩卖行为与传播行为区分开来，分别设定了贩卖淫秽物品罪、传播淫秽物品罪以及传播淫秽物品牟利罪。因此，将宣扬界定为传播并不合理。笔者认为，上述可能的质疑并不合理。刑法中不同用语表达同一含义以及同一用语表达不同含义的立法例并不少见，即存在用语的同一性和用语的相对性。前者要求对同一用语作出相同的解释，后者则要求在解释时应当结合规范目的、法益保护等含义区别解释[7]。根据上述解释的基本原理，《刑法》中还存在不同用语含义一致的情况。例如，《刑法》第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪，第2款规定了过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪。人们在区分上述两个罪名时经常会说第1款的行为由于是故意行为，所以是破坏，而第2款的行为由于是过失行为，所以只能是损坏。但是，这种理解错误地将故意和行为混淆，仅就客观行为而言，损坏就是破坏，没有本质的区别，即都造成公共电信设施功能的毁坏。同样地，宣扬行为的本质在于使他人可能知晓，传播淫秽物品罪的处罚限度也是在于可能使第三人知晓上述内容的，才可能造成法益侵害。从两者的行为结构上看，都是将一定的物品或资料散播出去。在淫秽物品犯罪立法中，将贩卖行为和传播牟利行为同时并列规制的理由在于贩卖是一种常见的传播行为，就如同侵犯公民个人信息罪的行为模式意义一样，《刑法》将出售和非法提供并列规定，并不是二者有多大的区别，而是出售通常是非法提供的典型形式而已，立法只是在突出治理的重点。据此，贩卖行为倘若只是被认定为非法持有，则会造成评价的不周延，导致本来应当按照宣扬恐怖主义、极端主义物品罪处罚的行为却不当地被认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，造成重罪轻判的不合理局面。

三、罪数的认定

罪数的认定主要涉及本罪与其他恐怖主义、极端主义犯罪的关系，根据前述《意见》）的规定，犯《刑法》第120条规定的犯罪，同时构成《刑法》第120条之一至之六规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可见，司法解释原则上采取本罪与其他恐怖主义、极端主义犯罪之间的“从一重处断”的立场。但笔者认为，上述司法解释的规定过于笼统，反而可能会导致本罪与其他恐怖主义、极端主义犯罪之间的界限不明确。在裁判实践中，对于本罪罪数的认定，主要集中在非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和宣扬恐怖主义、极端主义物品罪之间的关系。笔者认为应当分类型具体明确罪数的判断标准。

（一）以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪论处

如前所述，倘若行为人没有将宣扬恐怖主义、极端主义物品供他人观看的，只能认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。问题是，倘若行为人将下载的宣扬恐怖主义、极端主义物品供他人观看后，如何处理？裁判实践中的做法则存在较大的不同。有的认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，如前述的“郭某某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”，被告人将下载后的宣扬恐怖主义、极端主义视频供工友观看，也认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。此类判决存在的不合理之处，前文已经述及，此处不再赘述。

鉴于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪堵截处罚漏洞的功能，在案事实无法证明行为人是否散播宣扬恐怖主义、极端主义物品的，原则上都应当认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。这从相关的立法动因中可以找到依据，如有观点认为，在打击恐怖主义活动犯罪中，经常发现非法持有大量恐怖主义、极端主义宣传品的情形。对这些宣传品，有时难以证明持有人实施了或者准备实施制作、散发行为，无法以第120条之三规定的宣扬恐怖主义、极端主义罪定罪处罚，但非法持有的行为又确实具有社会危害性，即为宣扬恐怖主义、极端主义储备了“教材”。持有人随时可以实施散发行为，对社会造成更为严重的危害。

（二）以宣扬恐怖主义、极端主义物品罪论处

在《意见》出台之前，有的裁判文书以宣扬恐怖主义、极端主义物品罪论处。如在“李某某宣扬恐怖主义、极端主義物品案”中，被告人李某某利用VPN软件从国外网站下载85部非法涉恐视频，并收藏于其电脑内。经鉴定，该暴恐音视频中，属于一级暴恐音视频49部，属于二级暴恐音视频16部，属于三级暴恐音视频1部。后被告人李某某建立QQ群上传恐怖视频，吸引他人入群观看，下载暴恐视频。公诉机关起诉被告人犯宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，应当数罪并罚。法院认定，被告人李某某以散发宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料，其行为已构成宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。但《刑法》并未对第120条之六中的“情节严重”情形做出具体规定，故指控非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪不成立。据此，认定被告人李某某构成宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

笔者认为，上述判决结论没有问题，但是思路存在讨论的地方。第一，即便在《意见》出台之前，也不应因《刑法》缺乏对“情节严重”的具体规定，而不作评价。实际上，在《刑法》中存在大量的司法解释没有明确规定的“情节严重”，倘若以此为依据，则导致《刑法》中的相应条款将无法适用。第二，完全可以将非法持有行为解释为宣扬行为的一部分，并进而将行为人的行为认定为宣扬行为，不再评价非法持有行为，理由是宣扬恐怖主义、极端主义物品罪比非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪重，且宣扬不可能不非法持有上述物品。

在《意见》出台后，无论“依照处罚较重的规定定罪”抑或按照宣扬恐怖主义、极端主义物品罪处理，最后的结论都是宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。此外，如前所述，行为人购买宣扬恐怖主义、极端主义的物品并将之卖给他人的，应当以宣扬恐怖主义、极端主义物品罪一罪处理。倘若行为人非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品达到了情节严重，又将非法持有的部分宣扬恐怖主义、极端主义物品散发出去，此时，应当以宣扬恐怖主义、极端主义物品罪一罪处理，非法持有的尚未宣扬的部分可以作为量刑情节从重处罚。理由如下：散发出去的行为构成宣扬行为。既然如此，就可以推定行为人非法持有的上述物品的用途是宣扬，即非法持有的目的是为了宣扬。此时，处理的方案有三种：一是将非法持有理解为宣扬之从行为，宣扬属于主行为，按照吸收犯处理。二是将非法持有理解为轻行为，宣扬属于重行为，同样按照吸收犯论处。三是将非法持有理解为宣扬的预备行为，宣扬行为是实行行为，按照实行行为论处。无论采取哪一种方案，最后都应当以宣扬恐怖主义、极端主义罪处罚。

（三）数罪并罚

倘若行为人非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品并参加了其他恐怖主义组织等行为，或者参加了恐怖主义组织后又实施了非法持有与本恐怖组织无关的宣扬恐怖主义、极端主义物品的，理应数罪并罚，而不宜按照“处罚较重的规定定罪处罚”。理由为，《意见》规定的“同时”，应当理解为一行为构成数罪名，而非数行为。根据《刑法》第120条的规定，行为人组织、领导、参加恐怖组织后又实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚处理。此处的“等”字应当理解为组织、领导、参加恐怖组织之后的独立行为，罪名不限于刑法明确列举的三种犯罪行为，只是因为这三种行为是恐怖主义组织成立后经常实施的犯罪活动，而不是仅指只有这三种犯罪行为时才可以并罚。

倘若行为人非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品达到了情节严重，又将他人非法持有的宣扬恐怖主义、极端主义物品散发出去，此时，应当以宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪数罪并罚。

当然，如果在宣扬恐怖主义、极端主义过程中，同时触犯了新的法益，则此时应当根据不同的法益进行分别评价，按照相应的罪名数罪并罚。如在行为人散发的物品中，既有宣扬恐怖主义、极端主义物品，又有淫秽物品的，则应当认定宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和传播淫秽物品罪数罪并罚。倘若具有牟利目的，应当认定为宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和传播淫秽物品牟利罪数罪并罚。如果行为人非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品，但是在实施其他犯罪时，没有利用该物品的，倘若达到了情节严重的标准，应当以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品和相应的犯罪数罪并罚。

四、故意的认定

只有行为人明知是宣扬恐怖主义、极端主义物品而持有的，才构成本罪。故意的认定中主要涉及两个问题：一是明知的认定;二是行为人对于所持有的物品认识错误的处理。

（一）明知的认定

《意见》对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的明知采取了综合性判断立场

根据《意见》的规定，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪主观故意中的“明知”，应当根据案件具体情况，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合审查判断。具有下列情形之一，行为人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：1.曾因实施恐怖活动、极端主义违法犯罪被追究刑事责任，或者二年内受过行政处罚，或者被责令改正后又实施的;2.在执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;3.采用伪装、隐匿、暗语、手势、代号等隐蔽方式制作、散发、持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;4.以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运，寄递手续，在托运、寄递的物品中查获宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;5.有其他证据足以证明行为人应当知道的情形。，一方面强调了对于明知认定应当以客观的行为为基础，另一方面也强调了行为人和其他相关要素。从逻辑上看采取的是双向认定模式，既肯定司法推定在认定明知中的地位，也容许被告人予以反驳。这种双向的认定模式，在近年来的司法解释中越来越受到推崇。

《意见》所列举的“明知”情形未必周延，这就更需要在综合考量全案情况的基础上加以认定。然而，在司法裁判中，对于明知的认定，存在根据片面事实认定的做法。例如，有的裁判文书指出，行为人作为心智正常的成年人，具有一定认识能力和社会阅历，应当对恐怖主义、极端主义物品具有认识能力，据此认定行为人构成故意。裁判文书采取应当知道的认定可能存在如下疑虑：第一，《意见》在兜底条款中规定“其他证据足以证明行为人应当知道的情况”，即所谓的应知。但即便如此，仍然无法消解过失犯罪中的“应当预见（知道）”和以往有些司法解释中所规定的故意包括“应当知道”的区别[8]，如此表述，徒增争议。第二，心智正常并不能够直接认定为行为人明知是恐怖主义、极端主义物品，绝大多数行为人犯罪时心智是正常的，但很难说心智正常的人就一定对于特定的事实（尤其是规范性构成要件要素）是知晓的。例如，倘若行为人对于全部是外文的国外的恐怖主义、极端主义物品，即便是心智正常的人，也未必通晓此物品的特殊性，认定为明知显然存在问题。由此可见，心智正常与否仅仅是认定明知的一个参考性因素，而不能过度拔高其在认定明知中的作用。应当结合其他因素尤其是行为的客观行为等事实综合判断。例如，行为人具有一定的军事知识，对于区分军事行为与恐怖主义行为、极端主义行为比普通人具有更高的认识和辨别能力，即便行为人否定不知道上述物品的特征，也应当认定为行为人明知。再如，行为人对于下载的恐怖主义、极端主义物品做了精心整理，并且分类，设置了专门的电子文件夹等行为的，原则上行为人反驳的空间是极其小的，可以认定为明知。

根据《意见》的规定，行为人在确属被蒙骗的情况下，否定明知。“对于行为人虽然非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品的，但主观上并不明知的，不构成本罪。”[9]但问题是，对于上述否定事实如何来理解，目前尚未看到有相关的裁判文书。笔者认为，明知的认定由于采取的是一般推定和特殊否定的立场，因此，在否定明知时，判断的焦点应当是个案的具体情况。例如，甲谎称宣扬恐怖主义、极端主义物品为一般物品，而让乙通过邮局邮寄，而乙曾因盗窃尚未被公安机关查获，乙在接受甲的委托后，为了逃避因为盗窃被追责，而采取虚假的身份证明办理邮寄的，此时，不能因为乙采取了虚假身份证明，就肯定其明知所邮寄的物品是宣扬恐怖主义、极端主义的物品。

（二）認识错误的处理

倘若行为人意图购买宣扬恐怖主义、极端主义物品，但打开包裹后发现里面既有一部分上述物品，又有一部分系一般物品，此时，需要具体判断，如果宣扬恐怖主义、极端主义物品达到了情节严重的标准，应当按照宣扬恐怖主义、极端主义物品罪既遂处理。但是，倘若没有达到情节严重的标准，因具有客观的危险，应当认定为未遂。同样地，行为人意图盗窃宣扬恐怖主义、极端主义物品，但盗窃的宣扬恐怖主义、极端主义物品的数量却没有达到情节严重要求的标准，也应当以未遂处理。在行为人误将一般物品当作宣扬恐怖主义、极端主义物品而非法持有的，因无法该当非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，不以本罪论处。

在行为人查看宣扬恐怖主义、极端主义物品时，对于物品的性质是一般的暴力犯罪图书还是宣扬恐怖主义、极端主义物品不清晰时仍然持有的，应当在承认违法性认识必要性的基础上，具体判断错误是否可以避免，倘若行为人在客观上存在查明法律或者利用正常条件予以避免错误时，却没有努力去避免，应当肯定故意的成立[10]。

参考文献：

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[2] 杜邈，郝家英.网络环境下非法持有宣扬恐怖主义物品罪的司法认定[J].上海政法学院学报（法治论丛），2018（6）：134-141.

[3] 沈德咏.《刑法修正案（九）》条文及配套司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015：106-107.

[4] 杜磊.法益侵害视角下持有型犯罪的重释——兼析非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的合理[J].政治与法律，2017（1）：118-130.

[5] 周光权.刑法历次修正案权威解读[M].北京：中国人民大学出版社，2011：380.

[6] 黎宏.刑法各论[M].2版.北京：法律出版社，2016：41.

[7] 张明楷.刑法分则的解释原理（下）[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2011：775-778.

[8] 陈兴良.奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护[J].法律科学，2003（6）：18-30.

[9] 喻海松.刑法的扩张[M].北京：人民法院出版社，2015：76.

[10] 车浩.法定犯时代的违法性认识错误[J].清华法学，2015（4）：22-46.